משמעותם של טיפים בעבודתה של מלצרית

סע (ת"א) 35434-06-11‏ ‏ נטלי שמואלי נ' דון ויטו בע"מ - בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו

09 מאי 2014

לפני:

• כב' השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
• נציגת ציבור (עובדים) גב' ברכה זיגלמן

התובעת: נטלי שמואלי - ע"י ב"כ עו"ד אורי אליאב ועו"ד מיכל שווד

הנתבעת: דון ויטו בע"מ - ע"י ב"כ עו"ד אלי כרוב

חקיקה שאוזכרה:

• חוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987
• חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958

פסק דין

1. המחלוקת העיקרית מושא ההליך שבפנינו נוגעת למשמעותם של תשרים שקיבלה התובעת כמלצרית, והאם הינה זכאית להפרשי שכר מינימום. מחלוקות נוספות נוגעות לדרך פיטוריה, ולזכויות סוציאליות שונות.

2. מטעם התובעת העידה היא עצמה. מטעם הנתבעת העידו מר רון יאיר פלד ומר יניב ג'נח.

3. להלן עובדות הרקע:

תביעת מלצרית ופסיקה בעניין תשלום טיפים כשכר למלצרים במסעדה תביעת מלצרית ופסיקה בעניין תשלום טיפים כשכר למלצרים במסעדה

ב. התובעת, גב' נטלי שמואלי, הועסקה במסעדה משך שתי תקופות – תחילה החל מיום 1.1.09 ועד ליום 30.6.09 (להלן: התקופה הראשונה) ובהמשך מיום 1.2.10 ועד ליום 12.4.11.

ג. בתום התקופה הראשונה התפטרה התובעת לצורך נסיעה לחו"ל (עדותה בעמ' 4 לפרוטוקול), והיא אינה טוענת לרציפות בין שתי תקופות העסקתה (שם).

ד. התובעת הועסקה כמלצרית, אך מילאה בחלק מהתקופה גם תפקידים של מוזגת ("ברמנית") ועובדת מטבח.

ה. התובעת הועסקה במשמרות בהיקף משתנה, בהיקף משרה ממוצע (לפי חישובה שלא נסתר – סעיף 11 לכתב התביעה) של 65%.

אין חולק כי שעות עבודתה דווחו במלואן במסגרת מערכת ממוחשבת של ניהול נוכחות (עדותה בעמ' 4 לפרוטוקול; דו"חות הנוכחות הוגשו כ-נ/1 וכנספח 2 לתצהיר מר פלד).

ו. כאשר התובעת עבדה כעובדת מטבח או מוזגת ("ברמנית"), קיבלה שכר שעתי בסך של 23 ₪ (הודעה בדבר תנאי עבודה המעידה על כך צורפה כנספח 1 לתצהירו של מר פלד), שהועלה בסמוך לאחר תחילת עבודתה לסך של 25 ₪.

אשר לתשלום שכרה כמלצרית, חלוקים הצדדים כפי שיפורט להלן; בהתאם לתלושי השכר, עמד שכר זה על סך של 21 ₪ לשעה, והוגדר בתלושים כ"תשר מזומן".

ז. התובעת פוטרה ביום 12.4.11, ומאז לא הגיעה לעבוד בנתבעת. במכתב הפיטורים (נספח 3 לתצהיר מר ג'נח) צוין – "בהמשך לשיחתך עם יניב ג'נח, מנהל מסעדת דון ויטו בתאריך ה – 12.4.11, לצערנו, אנו מודיעים לך על סיום יחסי עובד-מעביד בינינו.

סיום עבודתך בחברה ייכנס לתוקף על פי האמור בהסכם ההעסקה אשר נחתם אתך ובהתאם לחובתנו למתן הודעה מוקדמת, בתוך שבועיים מיום זה, קרי 26.4.11".

ח. התובעת קיבלה חלף הודעה מוקדמת בסך של 1,636 ₪ במסגרת תלוש השכר של חודש אפריל 2011 (נספח 5 לתצהיר מר פלד), וכן פיצויי פיטורים בסך של 3,552 ₪ במסגרת תלוש השכר של חודש מאי 2011 (ששולם בפועל ביום 9.6.11; נספח 4 לתצהיר מר פלד ועדות התובעת בעמ' 6 לפרוטוקול). ב"כ התובעת הבהיר בתום דיון ההוכחות כי אין טענות כלשהן לגבי רכיב פיצויי הפיטורים כפי ששולם (עמ' 19).

דרך תשלום השכר וזכאות התובעת להפרשי שכר מינימום

התשתית העובדתית

4. התובעת העידה כי בתקופות בהן עבדה כמלצרית, "קיבלתי את הטיפים במזומן ישירות מלקוחות המסעדה, בסוף כל ערב ולאחר שסכומם היה נרשם ע"י הנהלת המסעדה" (סעיף 6 לתצהירה).

בחקירתה הנגדית אישרה התובעת כי כל התשרים שניתנו על ידי הלקוחות נאספו לקופה מרכזית, ובסוף המשמרת חולקו למלצרים, באופן יחסי לשעות העבודה של כל אחד מהם (עמ' 5).

עוד אישרה כי דו"חות הנוכחות כפי שהוגשו על ידי הנתבעת מדויקים וכי קיבלה בפועל, כתשרים, לכל הפחות את הסכומים הנקובים בתלושי השכר; לדבריה – "קיבלתי בפועל מלקוחות כתשר יותר מהסכומים האלה בוודאות, אך אני לא יודעת כמה בדיוק כי זה לא מוצהר באף מקום, אין רישומים של הדברים האלה" (שם).

5. מר רון יאיר פלד, מנהל הנתבעת, העיד כי "הנתבעת אוספת את כל התשרים שמושארים על ידי הלקוחות לקופה מרכזית והללו מחולקים בין כל המלצרים שעבדו באותו יום על פי שעות עבודתם בפועל... הנתבעת מנהלת 'יומן תשרים' ע"פ הוראות החוק בו רושמת היא מדי יום ביומו את פרטיו של המלצר ובסיום משמרתו את הסכום הכולל של התשרים היומיים שקיבל אותו מלצר בפועל" (סעיף 10 לתצהירו).

בחקירתו הסביר כי הנתבעת קיבלה הדרכה מסודרת מרואה חשבון אשר בקיא בתחום המסעדות וביצעה "נוהל תשר מסודר" (עמ' 17); עם זאת אישר כי "אין לי ידיעה אישית איך זה מבוצע, אני רק יודע שזה מבוצע בהתאם להנחיות רואה החשבון" (שם), ולכן גם אינו יודע היכן מצויים הרישומים עצמם.

6. מר פלד הוסיף כי בתלושי השכר נרשמים סכומי התשר תחת הרכיב "תשר מזומן", לפי שכר המינימום השעתי בהכפלת מספר השעות החודשיות אותן עבד כל מלצר בפועל לפי דו"חות הנוכחות הממוחשבים (שהוגשו לתיק בית הדין כמפורט לעיל).

באותם מקרים בהם מלצר לא מגיע במשמרת מסוימת לשכר המינימום הקבוע בחוק, השלימה הנתבעת את הסכום החסר; במקרים של סכומים עודפים העולים על שכר המינימום השעתי, "הללו נותרים בידי המלצרים" (סעיף 10).

מר פלד הדגיש כי התובעת הסכימה לדרך תשלום שכרה, בשתי תקופות העסקתה, ואף קיבלה מדי חודש בחודשו את תלוש שכרה.

7. מר יניב ג'נח, מנהל המסעדה החל מיום 14.2.11, אישר את עדותו של מר פלד לגבי דרך תשלום שכרה של התובעת כמפורט לעיל. עוד ציין כי הנתבעת מסרה לכל עובדיה את תלושי שכרם מדי חודש, כאשר מדי פעם פנתה אליו התובעת לקבלת עותק נוסף מתלוש זה או אחר והוא נענה לבקשתה (סעיף 7 לתצהירו).

בחקירתו הסביר מר ג'נח לגבי דרך חלוקת התשרים כי "לפני שהגעתי היה ספר כתוב בכתב יד עם שמות, שעות של התחלה וסיום, סה"כ הטיפים הכללי, חלוקה כמה יוצא לשעה.

כשהגעתי העברתי את זה לטבלת אקסל ממוחשבת..." (עמ' 12), כאשר העיקרון נותר זהה – חלוקת כלל התשרים שהתקבלו במהלך המשמרת בין המלצרים שהועסקו בה, באופן יחסי לפי שעות העבודה שכל אחד מהם עבד. לדבריו, "המלצרים היו מחלקים לעצמם את הטיפים ומנהל המשמרת היה משגיח מעל לוודא שהכל מבוצע כמו שצריך... כל אחד חתם שהוא קיבל" (עמ' 13).

8. מר ג'נח אישר כי בתלושי השכר לא נרשם סכום התשרים שקיבל כל מלצר בפועל במלואו אלא שכר המינימום השעתי בהכפלת מספר שעות העבודה החודשיות, כאשר סכום התשרים המלא צוין רק ב"טבלת האקסל" או "ספר הטיפים" שקדם לה. כאשר נשאל מדוע "ספר הטיפים", דו"חות האקסל ואישורי התובעת לקבלת הכספים לא צורפו, השיב כי אינו עובד במסעדה מזה כשנתיים ואינו יודע אם המסמכים נשמרו.

עוד אישר כי לא בוצעו הפרשות לפנסיה ותשלומי ביטוח לאומי מסכום התשרים המלא אלא רק מהסכום שנרשם בתלושי השכר, אך לדבריו "אין חובה לרשום את כל הסכום כי אז צריך לשלם מס על הכל... כך זה נהוג בכל המקומות" (עמ' 14).

הכרעה

9. מפירוט העדויות לעיל עולה כי למעשה לא הייתה מחלוקת עובדתית בין הצדדים לגבי דרך תשלום שכרה של התובעת. אשר לשעות עבודתה כעובדת מטבח או מוזגת – אישרה התובעת כי קיבלה שכר שעתי העולה על שכר המינימום; בתצהירה ובחקירתה אמנם ניסתה לטעון כי לא קיבלה גמול שעות נוספות כדין בגין עבודה זו, אך מדובר בהרחבת חזית שהנתבעת התנגדה לה וממילא אין באפשרותנו לדון בכך.

10. אשר לשעות עבודתה של התובעת כמלצרית - עלה מהראיות כי כלל התשרים שנאספו בכל משמרת נאספו לקופה מרכזית, ובתום המשמרת נרשמו במסמכים פנימיים של המסעדה וחולקו בין המלצרים באופן יחסי לשעות עבודתם באותה משמרת. עוד עלה כי החלוקה נעשתה בפיקוחו של מנהל המשמרת מטעם המסעדה, ותוך וידוא כי הסכום שמקבל כל אחד מהמלצרים עולה על שכר המינימום המגיע לו (התובעת אישרה כי לא אירע כי קיבלה פחות מכך).

להסרת ספק נבהיר כי לא נשמט מעינינו כי למנהל הנתבעת מר פלד לא הייתה ידיעה אישית בהקשר זה (מלבד דברים ששמע מפי רואה החשבון), וכי מנהל המסעדה מר ג'נח החל עבודתו כחודשיים טרם פיטורי התובעת ולא יכול היה להעיד על תקופה שקדמה לכך; עוד לא נשמט מעינינו כי הנתבעת לא טרחה להגיש את "ספר התשרים" שהתנהל ידנית, או את דו"חות האקסל שהחליפו אותו, כמו גם את ה"פתקים" עליהם אישרה התובעת בחתימתה את גובה התשרים שקיבלה מדי משמרת. על אף כל זאת, התובעת עצמה אישרה בחקירתה הנגדית את גרסת הנתבעת לגבי דרך תשלום שכרה ודרך חלוקת התשרים כמפורט לעיל, ולא העלתה כל גרסה נוגדת.

11. עוד עלה מהראיות, כי בגין התובעת הונפק מדי חודש תלוש שכר אשר כלל - בכל הנוגע לשעות עבודתה של התובעת כמלצרית - רכיב שכונה "תשר מזומן", וחושב לפי הכפלת שכר המינימום השעתי בשעות עבודתה של התובעת באותו חודש (לפי דו"חות הנוכחות שהגישה הנתבעת, ואושרו על ידי התובעת).

בגין השכר האמור בוצעו הפרשות כדין לביטוח הלאומי ועבור זכויות סוציאליות ופנסיוניות. גם פיצויי הפיטורים חושבו לפי השכר שננקב בתלושי השכר, מבלי שהתובעת טענה כנגד כך, ומבלי שהעלתה גרסה עובדתית כלשהי לגבי שיעור שכר אחר לפיו אמורים היו לחשב את זכויותיה.

12. כלל האמור לעיל מלמד כי בהתאם להסכמת הצדדים, וכפי שנהגו בפועל בשתי תקופות העבודה, שכרה של התובעת בגין עבודתה כמלצרית עמד על שכר המינימום השעתי (ולמעשה מעט למעלה מכך - סך של 21 ₪ לשעה כאשר שכר המינימום בתקופה הרלוונטית עמד על 20.7 ₪ ובהמשך 20.92 ₪ לשעה), כאשר הדרך בה שולם הינה באמצעות תשרים שהתקבלו מלקוחות, הועברו דרך "קופה מרכזית" של המעסיק, וחולקו בפיקוחו של נציג המעסיק בתום המשמרת.

אחראי המשמרת וידא, בין היתר וכאמור, כי השכר שמקבל כל מלצר עולה על שכר המינימום, ולהשלמתו ככל שהיה חוסר (סיטואציה שלא אירעה בעניינה של התובעת). עוד עלה כי יתרת התשרים, העולה על שכר המינימום, נותרה בידי התובעת וזאת לא כ"שכר" אלא כתשלום ששולם מהלקוחות ונותר בידה בהתאם להסכמת מעסיקתה.

שוכנענו כי התובעת הייתה מודעת לדרך זו של תשלום השכר ונתנה לה הסכמה מלאה בהתנהגות. לא נשמט מעינינו כי ההודעה על תנאי העבודה התייחסה לעבודתה של התובעת כעובדת מטבח בלבד, אך למעשה לא הייתה מחלוקת עובדתית בין הצדדים ולכן לא מצאנו לנכון להקנות משקל ממשי להעדרה של הודעה.

13. בהתאם להלכה הפסוקה (ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ – ענבל מלכה, פד"ע מ' 769 (2005); להלן – עניין ענבל מלכה), "תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר 'שכר עבודה'. מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה שעל פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום...".

בהתאם נקבע, כי "ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום... הדבר נכון גם כאשר התשר עובר דרך קופת המעסיקה באמצעות 'קופת טיפים', כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה, המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר ואם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום... על פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר" (שם; כן ראו ע"ע 142/03 מוני סהר – פיקאסו מסעדות ובתי מלון בע"מ, מיום 14.6.05).

במאמר מוסגר יצוין כי לאחר מתן ההלכה האמורה קבע בית המשפט העליון, אם כי בהקשר שונה, כי יש להתחשב בהכנסתו של מלצר מתשרים בעת קביעת בסיס ההכנסה לפיו זכאית אלמנתו לקצבת תלויים, גם אם תשרים אלו לא עברו דרך קופת המעסיק (בג"צ 2105/06 כהן נ. המוסד לביטוח לאומי, מיום 26.7.10; להלן: בג"צ אסתר כהן; דנג"צ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נ. כהן, מיום 14.4.13).

14. בנסיבות העניין שלפנינו, גם אם התשרים לא עברו דרך ספרי המעסיק מבחינה חשבונאית / פורמאלית - עברו הם דרך המעסיק באופן שנוהלה "קופה מרכזית" אחת, נערכו רישומים (אם כי פנימיים) המלמדים על הסכומים שקיבל כל מלצר, ונציג המעסיק וידא את דרך חלוקת התשרים בתום כל משמרת, לרבות הקפדה כי כל מלצר יקבל לכל הפחות את שכר המינימום. בנוסף לכך, הונפקו תלושי שכר בגין התובעת, שולמו בגינה דמי ביטוח לאומי וכן זכויות סוציאליות, וכל זאת בהתאם לשכר המינימום ולפי שעות העבודה המדויקות שעבדה בפועל.

בנסיבות אלו, אנו סבורים כי מתקיימת תכליתה של הלכת ענבל מלכה, כמו גם תכליתו של חוק שכר מינימום, התשמ"ז – 1987; לאור זאת, וללא צורך להיכנס להשלכתו האפשרית של בג"צ אסתר כהן - יש לראות בסכומים שקיבלה התובעת בתום כל משמרת בגובה שכר המינימום כ"שכר" ששולם לה מהמעסיק, ובהתאם אינה זכאית להפרשי שכר מינימום כדרישתה.

התובעת לא דרשה הפרשי זכויות סוציאליות בהתבסס על שכר אחר מזה הנקוב בתלושי שכרה, וממילא אין צורך כי נדון בכך.

דרך הפיטורים וזכאות התובעת לפיצוי בגין פיטורים שאינם כדין

התשתית העובדתית

15. התובעת העידה כי "ביום 12.4.11 קיבלתי הודעה על פיטורי ונמסר לי מכתב הפיטורים. הפיטורים נעשו בלא כל התראה, בלא כל סיבה, באופן משפיל ומבזה, עת מנהל המסעדה פיטר אותי בחניון, מחוץ למסעדה, ואמר לי 'דרכנו כאן נפרדות'" (סעיף 13 לתצהירה).

בחקירתה הנגדית הכחישה התובעת כי נהגה לצעוק על עובדים אחרים, ועם זאת אישרה כי יש לה "טון דיבור גבוה" (עמ' 8). עוד אישרה כי מר ג'נח העיר לה על התנהגותה בשיחה לא פורמאלית שהתנהלה ביניהם כשבועיים טרם פיטוריה, וכדבריה – "לא מצא חן בעיניו שיטת העבודה שלי, הוא נכנס חדש ואני הייתי ותיקה. ישבנו שיחה נעימה... כמו אנשים בוגרים שמנסים להגיע לעמק השווה כי הדרכים שלנו לא הסתדרו כל כך" (שם ובעמ' 9), אם כי לדבריה לא הועלתה במהלך השיחה אפשרות של פיטורים (עמ' 11).

עוד ציינה כי ביום האחרון לעבודתה היה "איזה תקל... עם אחת האחמ"שיות, משהו קטן" (עמ' 9), ובתום אותה משמרת פוטרה, ללא שיחה נוספת אלא "הודעה שדרכנו נפרדות" (שם).

16. מר ג'נח העיד כי התובעת נהגה לצעוק על חבריה לעבודה, לרבות מנהלי המשמרת, "שהם לא יודעים לעבוד ופוגעים בעקיפין בשכר שלה, כל זה במהלך המשמרות ובפני הלקוחות..." (סעיף 11 לתצהירו). לאור זאת, וכאשר עובדים אחרים סירבו לעבוד עמה, זימן את התובעת לשיחת שימוע, אשר נערכה ביום 4.4.11; לדבריו - "הרמתי טלפון כמה ימים קודם בעקבות מה שהיה, ביקשתי ממנה להגיע לשיחת הבהרה, שימוע והסבר... נכון שלא היה זימון בכתב" (עמ' 14).

17. מר ג'נח ציין כי השיחה התנהלה "בחלקה המזרחי של החנייה למסעדה, באזור מוצל ומבודד... המקום נבחר על ידי לאור העובדה כי המשרד במסעדה גובל עם עמדת המלצרים ואזור שטיפת הכלים ולא ניתן לשוחח בו באופן פרטי..." (סעיף 11 לתצהירו וכן בעמ' 16 לפרוטוקול). מר ג'נח צירף לתצהירו פרוטוקול של השיחה מיום 4.4.11, כפי שנערך על ידו ונמסר לתובעת בזמן אמת (מבלי שהתובעת כפרה בכך אלא לראשונה בסיכומיה), ולפיו:

"בתאריך המצוין לעיל בשעה 15.00 לערך התקיימה שיחה ביני... ובין גברת שמואלי... השיחה תוכננה מס' ימים קודם לכן... מקום המפגש נערך מחוץ לכותלי המסעדה, בחלקה המזרחי של החניה באזור מוצל ומבודד...

עיקרי השימוע עסקו באי שביעות רצון המסעדה מהתנהלותה הבוטה, המשפילה והמבזה של נטלי כלפי מנהלי המסעדה ועובדיה. חשוב לי להדגיש כי נטלי הינה עובדת טובה ומסורה, בעלת ותק רב אשר תורמת המון לטיפוח וקידום המקום.

טענותיי כלפי נטלי עסקו בעיקר באופן קבלתה את מרות והוראות המנהלים, וכן את יחסה כלפי מנהלי המסעדה ועובדיה – נטלי פשוט הייתה "מתעצבנת" כאשר משהו לא היה לשביעות רצונה, דבר אשר בא לידי ביטוי בהרמת קול, השפלה וביזוי של העובדים.

לאחר ציון דברים אלו בפניה, הגיבה נטלי וטענה כי מספר גורמים הביאו למצב זה: (1) החלפות הניהול התכופות... דבר אשר גרם לבלבול, חוסר סדר, אי ודאות ומרמור בקרב העובדים; (2) ניהול המשמרות... הצוות אינו מקצועי, ובנוסף אינו עושה את עבודתו נאמנה ובכך פוגע במישרין ובעקיפין בשכרה ובאיכות עבודתה; (3) כוח האדם הסובב אותה – נטלי טוענת שחבריה לעבודה, אשר לא עובדים "נכון", פוגעים גם הם באיכות עבודתה ובשכרה...

ציינתי בפני נטלי את צדקתה המלאה עבור הסיבות הנ"ל אך בו בזמן שללתי בתוקף את אופן התנהלותה בעניין... נטלי יודעה על ידי, כי נכון לעכשיו רוב עובדי ומנהלי המסעדה אינם מוכנים לעבוד עימה יחד.

לסיכום: נטלי התנצלה והבינה כי דרכה היא איננה הדרך הנכונה, כמו כן הבטיחה לי שתעשה את מיטב יכולתה להתנהג כיאות... הבטחתי כי אפנה את כל תשומת ליבי לתיקון שיטת ודרך העבודה הלקויה ע"מ שאף עובד לא ייפגע וכמו כן שתמיד אשמח להיות לה לאוזן קשבת בכל זמן שתחפוץ".

18. מר ג'נח הוסיף כי הבהיר לתובעת "שאם הדברים לא יתוקנו היא תפוטר לאלתר" (עמ' 15); למרות זאת, השיחה לא הועילה כלל, וכדבריו - "לא היה צעד ולו הכי קטן של ניסיון לשפר את מה שהיה צריך לשפר. כבר באותו ערב היא חזרה על ההתנהגות שלה. נתתי לה עוד כמה ימים וזה לא עזר" (עמ' 16).

לאור זאת, שוחח עם התובעת פעם נוספת ביום 11.4.11 כאשר "באותו יום שוב הייתה תקלה ושוב דיברתי איתה כדי להחזיר אותה למסלול" (שם); יום למחרת - 12.4.11 - שוב חזרה על עצמה ההתנהגות הבעייתית, ואזי הודיע לתובעת על פיטוריה, וכדבריו – "שלאור השימוע ומה שדיברנו ואין התקדמות בנושא אני מצטער אבל אני חייב לפטר אותה" (שם), תוך ויתור על עבודתה בתקופת ההודעה המוקדמת.

הכרעה

19. כפי שעולה מהעדויות לעיל, גם בנוגע לדרך הפיטורים ועילת הפיטורים למעשה לא הייתה מחלוקת ממשית בין הצדדים.

מהראיות עלה כי מר ג'נח החל לכהן כמנהל המסעדה ביום 14.2.11, וכחודשיים לאחר מכן - ביום 4.4.11 - קרא לתובעת לשיחה במהלכה התרה בה על התנהגותה כלפי חבריה לעבודה והממונים עליה. עדותו של מר ג'נח, שכבר אינו מועסק בנתבעת זמן רב, הייתה ככלל אמינה ועקבית בעינינו, ומצאנו לנכון להקנות לפרוטוקול השיחה שהוגש על ידו משקל מלא.

התובעת אף אישרה בחקירתה את קיומה של השיחה, אם כי לא זכרה את מועדה המדויק. הנקודה היחידה בה איננו נותנים אמון בעדותו של מר ג'נח הינה טענתו, שצוינה לראשונה בחקירתו הנגדית ואינה עולה בקנה אחד עם פרוטוקול השיחה, לפיה הבהיר לתובעת במפורש במהלך השיחה כי תפוטר ככל שלא תשפר את התנהגותה.

20. עוד עלה מהראיות כי כשבוע לאחר מכן, ביום 12.4.11, פוטרה התובעת, לאחר אירוע שהוגדר על ידה כ"תקל" עם אחראית המשמרת והיווה למעשה חזרה נוספת על ההתנהגות הבעייתית בגינה נקראה לשיחת בירור מלכתחילה.

מר ג'נח הסביר כי התובעת לא ניסתה כלל לשפר את התנהגותה לאחר השיחה מיום 4.4.11, לרבות לאחר שיחה נוספת מיום 11.4.11, ולכן לא נותרה לו ברירה אלא לסיים את עבודתה. החלטה זו הינה במסגרת הפררוגטיבה הניהולית של הנתבעת כמעסיקה, ולא הוכח כי נפל בה פגם כלשהו (למעט כמפורט להלן).

21. התובעת טענה כי לא התקיים שימוע מסודר, וכן כי נפל פגם בעצם קיומן של שיחת ה"בירור" ושיחת הפיטורים במגרש החניה של המסעדה.

אשר לקיומן של השיחות במגרש החניה – מר ג'נח הסביר, ולא נסתר, כי המשרד במסעדה צמוד לעמדת שטיפת הכלים ולא מאפשר פרטיות לצורך ניהול שיחה אישית; לאור זאת, קיים את השיחות עם התובעת במקום מוצל מחוץ למסעדה. לאחר שקילת הטענות בקשר לכך, איננו סבורים כי בית הדין אמור להיכנס לבחינת המיקום המדויק בו בוחר מעסיק לקיים שיחות עם עובדיו, כל עוד אין במיקום זה כדי לפגוע בכבודו של העובד או בזכות אחרת שלו. בנסיבות שלפנינו, לא שוכנענו כי הייתה פגיעה כאמור.

22. אשר לסוגיית השימוע - בפסיקה הובהרה חובתו של כל מעסיק ליתן לעובד זכות טיעון טרם קבלת החלטה בדבר פיטוריו, וזאת בין היתר מכוח חובת תום הלב ממנה נגזרת "חובת המעסיק לברר לעומק את עניינו של העובד המועמד לפיטורים, את הסיבות לפיטוריו ואת האפשרות לבחון את המשך העסקתו" (ע"ע 701/07 חברת החשמל לישראל בע"מ – שלומי תורג'מן, מיום 3.3.09; כן ראו את ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 448 (2003)).

עם זאת, הובהר כי "אין מדובר ב'טקס' שיש לקיימו כדי לצאת ידי חובה... אם מתקיימות נסיבות בהן מעשה הפיטורים הינו בלתי נמנע... כי אז ניתן לצמצם את חובת השימוע ובמידת הצורך להתאימה לנסיבות העניין" (עניין תורג'מן).

עוד נקבע כי הפגם של אי מתן זכות שימוע "אינו מוחלט ואינו חייב להביא בהכרח לביטול הפיטורים או להענקת פיצוי כספי לעובד. סוג הסעד ושיעורו תלוי במידה רבה בנסיבות כל עניין, בטיבה של ההעסקה, בציפיותיו של העובד להתקשרות לאורך זמן, בצידוק מעשה הפיטורים, בהסדרים המיוחדים לכל מעסיק ובשיקולים אחרים כיוצאים באלה..." (שם).

23. במקרה שלפנינו, עלה מהראיות כי מנהל המסעדה קיים שיחת התראה ובירור עם התובעת כשבוע טרם פיטוריה, במהלכה הבהיר לה כי דרך התנהגותה אינה מקובלת וכי עליה לשפרה. עם זאת, וכפי שעולה מפרוטוקול השיחה, לא הבהיר לה כי הינו שוקל את פיטוריה, ובתום השיחה אף הדגיש כי יעשה את הדרוש מבחינתו לצורך תיקון שיטת העבודה הלקויה עליה הלינה התובעת (ואשר לפי הנטען היא שהובילה להתנהגותה הבוטה כלפי חבריה לעבודה).

בפועל לא הועילה השיחה לשינוי דרך התנהלותה של התובעת, ולכן פוטרה לאחר ויכוח נוסף שהתגלע בינה לבין מנהלת המשמרת ביום 12.4.11, בלא שהתנהלה עימה טרם לכן שיחה נוספת ובלא שהתאפשר לה להעלות טענות כנגד ההחלטה לפטרה.

לאחר שקילת כלל הנסיבות, שוכנענו כי לא ניתן לראות בשיחת ההתראה מיום 4.4.11 כשימוע מספק, וכי הנתבעת אמורה הייתה לקיים לתובעת שיחה נוספת טרם קבלת ההחלטה הסופית בדבר פיטוריה ולאפשר לה לומר את דברה טרם לכן.

עם זאת, יש לקחת בחשבון בקביעת הסעד כי נערכה לתובעת שיחת התראה במהלכה נשמעו דבריה. לאור זאת, הסעד הראוי לטעמנו הינו שכר חודש אחד, בסך של 2,530 ₪ (לפי 65% משכר המינימום החודשי).

דמי הבראה

24. מר פלד העיד כי לתובעת שולמו דמי ההבראה המגיעים לה בגין תקופת עבודתה השנייה, במשכורות ינואר ואפריל 2011 (סך של 1,298 ₪ וסך נוסף של 207 ₪; נספחים 6-7 לתצהירו). התובעת אישרה כי קיבלה את דמי ההבראה כמפורט בתלושי שכרה (עמ' 10). בגין תקופת העבודה הראשונה לא הגיעו לתובעת דמי הבראה, שכן טרם השלימה שנת עבודה. התובעת זנחה רכיב זה בסיכומיה, וממילא אין צורך כי נתייחס לכך.

הפרשות לפנסיה

25. אין חולק כי בגין התובעת בוצעו הפרשות פנסיוניות מכוח צו ההרחבה הכללי (נספח 8 לתצהיר מר פלד; נ/2; נ/3; נ/4). על אף  זאת, במסגרת כתב התביעה דרשה התובעת את מלוא ההפרשות (אם כי לפי שיעורי הפרשה לא מדויקים).

בחקירתה הנגדית לא ידעה התובעת לציין אם קיימת בעייתיות כלשהי עם ההפרשות כפי שבוצעו בפועל (עמ' 7). רק בסיכומיה טענה כי ההפרשות החלו להתבצע רק בחודש דצמבר 2010, ולא בוצעו במלואן, כאשר דרשה כתוצאה מכך הפרש בסך של 515 ₪.

26. הנתבעת מצידה הציגה טבלה המלמדת כי ביצעה את כל ההפרשות הנדרשות בגין תקופת העבודה השנייה לאחר תום תקופת ההכשרה (סעיף 22 לסיכומיה), אך לא ברור כיצד הגיעה לשכר הקובע הנטען על ידה (שכן אינו עולה בקנה אחד עם הפירוט בתלושים, ואף אינו תואם את הסכומים המקבילים שנוכו מהתובעת).

עוד טענה כי התובעת ביצעה הרחבת חזית ברכיב זה, אך כיוון שהדברים עולים מתלושי השכר ומהמסמכים שהוגשו על ידי הנתבעת עצמה - לא מצאנו לקבל טענה זו.

27. בהתאם לתלושי השכר, סך כל ההפרשות הפנסיוניות שאמורה הייתה הנתבעת להפריש ברכיב תגמולים מכוח צו ההרחבה הכללי בתקופת העבודה השנייה ולאחר תקופת ההכשרה עומד על 686 ₪. סך הניכויים שבוצעו משכרה של התובעת עומדים על 443 ₪.

לפי האישורים שהוגשו על ידי הנתבעת, סך הסכומים המצויים בקופה ברכיב התגמולים בגין שנת 2011 עומדים על 328 ₪ בגין הפרשות המעסיק וסכום זהה בגין הפרשות העובד, סך הכול 656 ש"ח (נ/2; לא הוגש אישור בהתייחס לשנת 2010 רכיב תגמולים). התובעת זכאית לפיכך להפרש בסך של 473 ₪.

פיצוי בגין הפרת הוראות חוק הגנת השכר

28. התובעת דרשה בכתב התביעה פיצוי בסך של 5,000 ₪ בגין הפרת הוראות חוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958, בכך שהנתבעת "עושה ככל העולה על רוחה, מנפיקה תלושי שכר שקריים, מפירה כמעט את כל חובותיה כמעסיק...".

בתצהירה לא טענה התובעת כי לא קיבלה תלושי שכר בזמן אמת, אלא כי "תלושי השכר שנמסרו לי לא שיקפו נאמנה את השכר שקיבלתי ושהייתי צריכה לקבל" (סעיף 5), ללא פירוט כלשהו. בסיכומיה טענה התובעת כי לא קיבלה את "מלוא" תלושי שכרה, וכי תלושי השכר שנמסרו לה אינם מתייחסים למלוא סכום התשרים שקיבלה. עוד טענה כי מספר שעות העבודה החודשיות שצוין בתלושי השכר "אינו אמיתי".

29. לאחר שקילת הטענות, לא מצאנו לנכון לפסוק פיצוי כלשהו ברכיב זה לזכות התובעת. כפי שפורט לעיל, תלושי השכר שיקפו את ההסכמה בין הצדדים, לפיה רק תשרים בגובה שכר המינימום ייחשבו כשכרה של התובעת מהמעסיקה, בעוד שיתרת התשרים ששולמו על ידי הלקוחות נותרה בידיה של התובעת בהתאם להסכמת הנתבעת ולא היוותה חלק משכרה המוסכם.

אשר לרישום שעות העבודה – שוכנענו כי הרישום שיקף את שעות העבודה המדויקות, כאשר טענת התובעת בסיכומיה נטענה בעלמא; התובעת הרי אישרה את דו"חות הנוכחות כפי שהוגשו על ידי הנתבעת, ולא הראתה כי קיים פער כלשהו בינם לבין מספר השעות הרשום בתלושים. התובעת לא עמדה לפיכך בנטל להוכיח כי נפל פגם כלשהו בתלושי השכר, או כי הינה זכאית לפיצוי כלשהו בגין כך.

סיכום

30. סוף דבר – התביעה מתקבלת בחלקה הקטן. הנתבעת תשלם לתובעת פיצוי בגין אי ביצוע שימוע בסך של 2,530 ₪, וכן פיצוי בגין הפרש הפרשות פנסיוניות בסך של 473 ₪, כאשר לשני הסכומים יתווספו ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 12.4.11 ועד התשלום בפועל. בהתחשב בתוצאה לעומת סכום התביעה, אין צו להוצאות.

ניתן היום, ט' אייר תשע"ד, (09 מאי 2014), בהעדר הצדדים.

נציגת ציבור (עובדים) - גב' ברכה זיגלמן   סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת