תביעת מאבטח נגד מוקד מודיעין אזרחי לתשלום פיצויים

סע (ת"א) 18168-04-11‏ ‏ עומרי רז נ' מוקד מודיעין אזרחי בע"מ - בית דין אזורי לעבודה בתל אביב-יפו

08 אוקטובר 2013

לפני:

• כב' השופט ד"ר יצחק לובוצקי
• נציג  ציבור עובדים מר ישראל אסא

התובע: עומרי רז - ע"י ב"כ עו"ד אדוארד ג'אנם

הנתבעת: מוקד מודיעין אזרחי בע"מ - ע"י ב"כ עו"ד תומר גרוסמן

פסק דין

התובע (להלן גם: "העובד") הועסק כמאבטח בשירות הנתבעת (להלן גם: "המעביד"), תקופה של 79 חודשים שהסתיימה ביום 31.10.10. התובע הועסק לפי "משכורת חודשית קובעת" בסך 3,500₪ (ר' עמ' 3 לפרוטוקול, שורות 8-9).

התובע עותר לחיוב המעביד בתשלום הרכיבים הבאים (ר' פרוטוקול מיום 2.4.13, עמ' 4 ש' 3-14):

1. "פיצויי פיטורים".

2. "פיצוי בגין פיטורים שלא כדין".

3. "פיצוי בגין העדר הפרשות לקופת גמל".

4. הפרשי שכר" ("גמול שעות נוספות" ו"שעות שבת").

5. "פדיון חופשה".

6. "תמורת הודעה מוקדמת".

7. "יתרת דמי הבראה".

היקף המשרה והשכר הקובע:

אשר להיקף המשרה - אין התייחסות מפורשת במסגרת טענות התובע לעניין היקף המשרה שבו הועסק. תחשיבי התובע המתבססים על חוות דעת רו"ח שהוגשה מטעמו (נספח א' לכתב התביעה) בוצעו על בסיס השכר הממוצע ב-12 החודשים המלאים לעבודתו, בטרם היציאה לחופשת מחלה (אוגוסט 2009 עד יולי 2010), וגם הם אינם נכונים, כפי שנפרט להלן.

עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי אכן היקף השעות שבהן עבד התובע היה שונה מחודש לחודש, ולעיתים רבות לא הגיע לכדי היקף משרה מלא.

אנו מקבלים לפיכך את עמדת המעביד כי היקף המשרה הממוצע בו הועסק התובע במשך תקופת עבודתו היה בשיעור 89%. שכר היסוד השעתי האחרון שקיבל התובע עמד על סך 32 ₪ לשעה.

לכן אנו קובעים כי השכר הקובע לצורך חישוב הסכומים להם זכאי התובע, הוא:
32 ₪ X  186 שעות X 89% משרה = 5,297 ₪ (להלן: "השכר הקובע").

נסיבות סיום יחסי העבודה:

הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה, כיצד הסתיימה עבודתו של התובע? האם בנסיבות של פיטורים או התפטרות?

לגרסת התובע, החל מיום 28.7.10 ועד ליום 3.12.10 הוא שהה בתקופת מחלה מאושרת ואף נבדק ע"י רופא תעסוקתי, שקבע כי הוא אינו כשיר לעבוד בעבודת אבטחה הכרוכה בשימוש בנשק (סע' 19, אישורים רפואיים צורפו כנספח א3 לתצהיר העובד).

לטענתו, עוד בהיותו בתקופת המחלה וביום 25.10.10 נמסר לו מכתב מהמעביד, שלפיו הודע לו כי ככל שלא יעביר אישור מחלה ו/או לא יגיע למשרדי המעביד לצורך שיבוץ מחדש, המעביד יראה בו כמי שהתפטר.

כאמור, העובד טוען כי המכתב נמסר לו עוד בתוך תקופת המחלה שאושרה לו, ובכך יש לראות כפיטורים מצדו של המעביד.

בבית הדין העיד העובד כי לאחר קבלת המכתב וביום 3.11.10, הגיע למשרדי המעביד ומסר את אישור המחלה המתייחס לחודש נובמבר והוסיף כי: "כשקיבלתי המכתב אז למה לא באתי לשיבוץ חדש, אני משיב: ב- 3/11 אני הייתי אצלכם במשרדים, למרות שהייתי חולה, הבאתי לכם את זה פיזית.

בסופו של דבר קיבלתי את המכתב אבל לא היה לי מה לעשות אתו, ושלחתי אותו לעורך הדין שלי כי הם מיהרו לראות בי כמתפטר ולכן לא ראיתי טעם לבוא אליהם למשרד לשיבוץ מחדש, למרות שקיבלתי המכתב ובכל מקרה לא הייתי כשיר" (עמ' 5 ש' 7- 18).

במכתב המעביד מיום 25.10.10 (נספח א6) נרשם כדלקמן:

"הנדון: המשך העסקה

1. בתאריך 28.10.10 מסתיים אישור המחלה אותו העברת לחברתנו.

2. הנך מתבקש להעביר אישור מחלה נוסף במידה ואינך יכול לחזור לעבודה עקב מצבך הרפואי או לחילופין להגיע למשרדנו לשיבוץ מחדש.

3. עליך להעביר אישור מחלה או להגיע לשיבוץ מחדש עד לתאריך 31.10.10. אם במידה ולא תעשה זאת אנו רואים בזאת התפטרות על כך המשתמע מכך."

אשר למכתב הרופא התעסוקתי מיום 3.11.10 (נספח א3), לאור חשיבותו, נצטט מן האמור בו כדלקמן: "הנ"ל נבדק במחלקתנו לשם קביעת כושר עבודה. לאחר עיון בחומר הרפואי האישי ובהתחשב במצב בריאותו הנוכחי, הנ"ל מוגבל לעסוק באימונים או כל מאמץ אינטנסיבי של כף יד ימין לתקופה של חודש. הנ"ל כן כשיר לעסוק בעבודות... ואבטחה שלא כרוכות בשימוש בנשק".

התובע נחקר בקשר למכתב הנ"ל: "אם אתה טוען שבאישור הקודם יש בדיוק תאריכים וכאן באישור של א/6 אין תאריכים מוגדרים, אני משיב: באישור הקודם שהיה עד 28.8.10 זה רופא משפחה נתן, ובאישור של א/6 זה רופא תעסוקתי נתן ולכן לא נקב בתאריכים אלא אמר באופן כללי חודש, ואני פירשתי את זה כחודש נוסף ולא כחודש אוקטובר שלגביו היה לי את אישור רופא המשפחה.

ואם אתה טוען שלא רשום שאני כשיר לעסוק בחודש נובמבר, אני משיב: במתקן שאני גויסתי על ידו, תמיד עבדתי שם ושם היה צריך נשק וכושר קרבי והיה ברור שאני לא יכול. אני גם לא מסכים אתך שבאותו חודש נובמבר יכולתי לעסוק בעבודות שמירה ואבטחה שאינן כרוכות באחזקת נשק. ..." (עמ' 5 ש' 21-28).

לטענת המעביד, התובע לא הציג אישור מחלה מאושר כדין, מאוחר לתאריך 28.10.10. אשר למכתב מיום 25.10.10, הרי שהתובע התבקש לעביר אישור מחלה נוסף או לחלופין להגיע למשרדי המעביד לצורך שיבוץ מחדש. התובע לא עשה כן ותחת זאת הציג אישור מיום 3.11.10 ממנו עולה כי התובע כשיר לעבוד בעבודות שמירה ואבטחה ללא נשק.

בסופו של יום התובע לא המציא לנתבעת אישור מחלה מעודכן, ואף לא התייצב במשרדי הנתבעת לצורך שיבוץ מחדש ולא יצר קשר עם המעביד חרף ניסיונות ליצור עמו קשר, הן באמצעות המכתב והן באופן טלפוני ולכן יש לראות בו כמי שהתפטר (ר' סע' 8-16 לתצהיר מר אלי שבח, ר' גם עדותו בביה"ד, עמ' 10 ש' 21-22, עמ' 11 ש' 3, 8-9).

בתביעה ל"פיצויי פיטורים" נטל הראיה מוטל על התובע להוכיח את פיטוריו וכי הוא מצוי בתוך מסגרת הזכאים לפיצויי פיטורים מכוח החוק.

היסוד העיקרי שבסעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג – 1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") הוא שהעובד "פוטר". ודוק, נטל השכנוע לעניין התקיימות כל התנאים שבסעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, הינו על העובד, שהרי הוא "המוציא מחברו" (ר' דב"ע נו/269-3 ד"ר איסר מזר נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, עבודה ארצי, כרך ל(1) 57, והאסמכתאות שם).

לפיכך, אם בסופו של הדיון מאוזנות כפות המאזניים, הרי טענתו של העובד תידחה (ר' דב"ע נו/269-3 לעיל).

הלכה היא, כי יסוד הפיטורים או ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי, אשר אינו משתמע לשני פנים, לכוונתו להביא את יחסי העבודה הקיימים בין השניים לידי סיום (דב"ע ל/1-3 זמל הרמן נ' דואיב גילה, עבודה ארצי, כרך ג(1), 11). נציין כי אף אחד מבין הצדדים לא נקט פעולות פורמאליות לעניין סיום יחסי העבודה. התובע לא הגיש מכתב התפטרות. המעביד אף הוא לא נתן בידי התובע מכתב פיטורים.

במצב דברים זה עלינו ללמוד על נסיבות סיום יחסי העבודה, בעיקר מהתנהגות הצדדים בפועל, שהיא בעיקרה מצב עובדתי. עלינו לאמוד את ההתנהגות של הצד אשר לו מייחסים את הכוונה להביא את יחסי העבודה לידי סיום, אשר אינו מותיר כל ספק לגבי הכוונה להביא את יחסי העבודה לידי סיום.

במסגרת זאת יש לתת את הדעת למכלול העובדות הרלבנטיות, ומהן להסיק את המסקנה, ואין ללמוד מקטע דברים אלא מהתמונה כולה (דב"ע ל/18-3 נח בנצילוביץ  נ' "אתא", חברה לטכסטיל בע"מ, פד"ע ב', עמ' 41).

במקרה דנן, שוכנענו כי אין מקום לראות בהפסקת עבודתו של התובע כמצב של פיטורים. אכן, כפי העולה מהראיות והעדויות, בידי העובד היה מצוי אישור מחלה תקף רק עד ליום 28.10.10.

המעביד שלח לעובד מכתב ביום 25.10.10 ובו ביקש מהעובד להמציא לו אישור מחלה נוסף באשר לתקופה שלאחר ה-28.10.10, או לחלופין להגיע למשרדי המעביד עד ליום 31.10.10 לצורך שיבוץ מחדש.

העובד מצידו בחר שלא להגיע למשרדי המעביד לצורך שיבוץ מחדש, ותחת זאת המציא למעביד רק ביום 3.11.10 אישור מרופא תעסוקתי ממנו עולה כי העובד כשיר לעבודה ללא נשק ושאינה כרוכה במאמץ של כף יד ימין.

אין המדובר באישור מחלה המתיר לעובד להשאר בביתו, אלא אישור ולפיו העובד מוגבל לעבוד בעבודות מסוימות. חרף האמור, העובד עשה דין לעצמו והחליט לראות באותו אישור כאישור מחלה, ונמנע מלשוב למשרדי המעביד לצורך איתור תפקיד חלופי התואם את מגבלותיו. בכך, לא נתן העובד למעביד הזדמנות לשבצו בעבודה התואמת את מצבו הבריאותי.

לאור האמור, אנו קובעים כי התובע לא עמד בנטל הרובץ על כתפיו להוכיח כי פוטר, ועל כן תביעותיו לפיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת נדחות.

עם זאת, גם לא מצאנו מקום לקבל את עמדת המעביד באשר לקיזוז "תמורת הודעה מוקדמת", שכן הנסיבות כהוויתן אינן מצביעות על כוונת התפטרות מפורשת או בהתנהגות של העובד, אלא כי התובע ראה עצמו כמי שמצוי בתקופת מחלה.

"פיצוי בגין פיטורים שלא כדין":

לאור הכרעתנו לעיל, נשמט גם הבסיס לתביעת התובע לפיצוי בגין "פיטורים שלא כדין".

"פיצוי בגין העדר הפרשות לקופת גמל":

המעביד הודה בחבות בגין הרכיב הנ"ל בסך של 7,014 ₪ (ר' עמ' 4 ש' 3).

"הפרשי שכר" ("גמול שעות נוספות" ו"שעות שבת"):

התובע עותר לתשלום גמול שעות נוספות ושעות שבת, בסך כולל של 31,013 ₪.

לטענתו, הוא זכאי לגמול זה בהתאם להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה ולא עפ"י הסכם העבודה בין הצדדים, על פיו קיבל גמול גלובאלי של 8% מהשכר השעתי.

לטענת המעביד, התובע חתם על הסכם העסקה על פיו שולם לו כ"שעות נוספות גלובליות" 8% מהשכר השעתי, החל מהשעה הראשונה לעבודתו. הסדר זה תואם, כך לטענת המעביד, את הוראות צו ההרחבה בענף השמירה.

בצו ההרחבה נקבע כי ..."על אף האמור בסעיף זה לעיל, יהיה רשאי צד ב', בהסכמת העובד להוסיף על שכרו של העובד בעד יום עבודה פלוני תוספת כוללת בשיעור של 9% לפחות משכר העבודה הרגיל המשתלם לפי התעריף המצורף להסכם זה בעד כל שעות העבודה, באותו היום.

במקרה כזה יהיה צד ב' פטור מלשלם לאותו העובד גמול עבודה בשעות נוספות בעד עבודה שבוצעה באותו יום עבודה.

לגבי עובדי אבטחה,...תהיה התוספת הגלובלית כמתואר לעיל, בעד השעה התשיעית, העשירית, האחת עשרה והשתיים עשרה ביום פלוני, בשיעור של 8% מהשכר הרגיל כולו, ...".

עוד בהתאם לצו ההרחבה האמור, הסדר שכר כולל זה ניתן לביטול ע"י אחד הצדדים, רק ע"י מתן הודעה מוקדמת מראש ובכתב של 14 ימים.

גם בצו ההרחבה משנת 2009, אשר ביטל את ההסדר הקודם הוחל הסדר דומה שקבע אפשרות לתשלום שעות נוספות גלובליות בשיעור 9% משכר העבודה הרגיל בעד כל שעות העבודה, ואפשרות ביטול ההסכם ע"י מי מהצדדים בהודעה מראש ובכתב של 30 ימים.

בפסיקה נקבע, כי הדרך למתן תוקף להסדר "תמורה כוללת" הינה להתייחס אליו כאל הסדר מוסכם של תשלום "שעות נוספות גלובאליות", וזאת על בסיס הנחה כי בסופו של דבר אכן מקבל העובד לכל הפחות תמורה שווה לתמורה המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה.

בהתאם לאמור יש לבחון באופן עובדתי בכל מקרה ומקרה, האם יש בתמורה הכוללת שניתנה לעובד תחליף אמתי לשעות אותן ביצע בהתחשב בהיקף השעות הנוספות אותן שביצע בפועל, וכן יש לוודא "כי קוימו כל הוראות ההסכם הקיבוצי המתייחסות לכך, לרבות חתימה על טופס הסכמה בהתאם לנוסח המצורף להסכם הקיבוצי, ולרבות העברת העתק בפועל למועצת הפועלים".

בנוסף לכך, יש לוודא כי הסדר התמורה הכוללת בוצע בפועל ככתבו וכלשונו, היינו כי שולמה לעובד "תוספת כוללת בשיעור של 9% לפחות משכר העבודה הרגיל המשתלם לפי התעריף המצורף להסכם זה, בעד כל שעות העבודה באותו היום" (ר' ע"ע (ארצי) 184/09 פיודור קרבצ'נקו נ' חברת השמירה בע"מ).

עיון בהסכם העבודה מעלה כי העובד אכן הסכים בכתב להסדר של תשלום שעות נוספות גלובאליות בשיעור 8% לכל שעת עבודה, וכך דומה כי שולם לו בפועל בתלושי השכר.

בנוסף זכה העובד לתשלום 150% מהשכר בגין שעות עבודה בשבת.

עם זאת, עפ"י הוראות צו ההרחבה יש צורך בתשלום 9% ולא 8% כפי ששולם לעובד בפועל. אין תחשיב של מי מהצדדים לעניין זה.

יש לציין כי עיון בתלושים מעלה, שהחל מחודש 1/10 ועד חודש 7/10 (כולל) החל המעביד לשלם לעובד גמול שעות נוספות בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה, ולא עפ"י ההסדר המוסכם. באשר לחודשים אלו נראה כי התשלום בוצע כדין ואין זכאות נוספת לגמול בגין חודשים אלו.

לסיכום סוגיה זו, ועל דרך האומדנה, אנו קובעים כי העובד זכאי להפרש גמול שעות נוספות בסך כולל של 3,655 ש"ח (5,297 * 1% * 69 חודשים).

פדיון חופשה:

העובד עותר לחיוב המעביד בהפרש "פדיון חופשה" בסך כולל של 3,947 ₪ (כמפורט בתחשיב נספח א9 לתצהיר התובע).

לטענת המעביד, העובד זכה לקבל דמי חופשה בסך כולל של 9,041 ₪ בשלושת השנים האחרונות לתקופת העסקתו, המהווה סכום גבוה יותר מהסכום לו הוא זכאי בהתאם להיקף משרתו.

על פי הוראת סעיף 26 לחוק חופשה שנתית, התשי"א – 1951, ובהתאם לפסיקת בתי הדין לעבודה, נטל הראיה כי מלוא החופשה השנתית ניתן בפועל לעובד, מוטל על המעביד (ר' דב"ע נו/299-3 אריה לוי ואח' נ' סומיה גונזגה, סע' 9 לפס"ד מיום 3.6.97).

עובד זכאי עם סיום עבודתו לפדיון ימי החופשה שהיה זכאי לקבל בשלוש השנים המלאות האחרונות להעסקתו, בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנת העבודה השוטפת.

בהתאם להסכמים הקיבוציים וצווי הרחבה בענף השמירה משנת 1972 ומחודש 7/09, התובע זכאי לימי חופשה בגין שנים 2007, 2008, 2009 ושנת 2010 מחודש 1/10 עד סוף חודש 10/10 – מועד סיום יחסי העבודה בין הצדדים, ובסה"כ ל- 53 ימי חופשה, כמפורט להלן – שנה רביעית לעבודתו – 11 ימי חופשה, שנה חמישית 13 ימי חופש, שנה שישית-, ומחודש 1/10 עד סוף חודש 10/10 (ובהתחשב בתקופת מחלתו) ל–11 ימי חופשה.

אשר על כן בגין תקופה זו קיימת זכאות לסך כולל של 11,230 ₪ (53 ימים X 5297/25). בתקופה זו שולם לתובע סך כולל של 7,202 ₪ בגין דמי חופשה ועל כן זכאי התובע ליתרת תשלום של 4,028 ₪. אולם התובע תבע רק 3,947 ₪ ואין מקום לפסוק לזכותו יותר ממה שתבע.

דמי הבראה:

העובד עותר לתשלום הפרשי דמי הבראה בגין כל תקופת העסקתו בסך כולל של 2,131 ₪ (כמפורט בתחשיב נספח א9 לתצהיר התובע). המעביד טוען כי שילם לעובד את מלוא דמי הבראה המגיעים לו בגין השנתיים האחרונות לתקופת עבודתו, ובהתאם להיקף משרתו.

הנטל להוכחת תשלום "דמי הבראה" מוטל על המעביד. הזכאות לתשלום דמי הבראה לאחר סיומם של יחסי עובד ומעביד הינה לגבי תקופה של עד שנתיים שלפני תום תקופת העבודה.

בהתחשב בהיקף משרתו, התובע היה זכאי בגין תקופת עבודתו ל"דמי הבראה" בסך כולל של 12,199 ₪, מתוכו שולם סך של 11,576 ₪. היתרה לתשלום הינה 623 ₪. אשר על כן זכאי העובד לסך של 623 ₪ כהפרש דמי הבראה עבור השנתיים האחרונות לתקופת העסקתו.

סוף דבר:

התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

1. פיצוי בגין "אי הפרשות מעביד לקופת גמל" בסך 7,014 ₪.

2. "הפרשי שכר" (שעות נוספות) בסך 3,655 ₪.

3. יתרת "פדיון חופשה" בסך 3,947 ₪.

4. יתרת "פדיון דמי הבראה" בסך 623 ₪.

הסכומים שלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום 1.11.10, ועד התשלום בפועל. בנוסף, תישא הנתבעת בהוצאות ההליך הנוכחי (חלקיות בלבד בהתחשב בכך שהתובע זכה רק בחלק מתביעתו) ותשלם לתובע סך של 2,500 ₪ כהוצאות שכ"ט עו"ד.

זכות ערעור: תוך 30 יום.

ניתן היום, ד' חשון תשע"ד, (08 אוקטובר 2013), בהעדר הצדדים.
   
נ.ע. מר י. אסא ד"ר יצחק לובוצקי, שופט