דרוש/ה עובד/ת אחרי שירות צבאי בלבד - אפליה?

הצעות עבודה לא מעטות כוללות דרישת סף לפיה על המועמד לעבודה להיות לאחר שירות צבאי. מטבע הדברים, דרישה זו מונעת באופן אוטומטי את קבלתם לעבודה של ערביי ישראל, כמו גם רובם ככולם של החרדים בארץ אשר בחרו שלא להתגייס לצבא.

אין חולק שדרישה זו הינה דרישה מפלה, ולרבות מחמת לאום / דת במקרה של ערביי ישראל, או מחמת דת / השקפת עולם דתית, במקרה של החרדים, וזאת בניגוד לסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988.

עם זאת, אין גם חולק כי כאשר מדובר בתפקידים שדורשים רקע צבאי, כגון מאבטחים ואנשי ביטחון שונים, המדובר בדרישה לגיטימית, הואיל והמדובר בדרישה אשר מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה, כאמור בסעיף סעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

אולם, ישנם מקרים שבהם תנאי השירות הצבאי נכלל בתנאי הקבלה לעבודה, למרות שלכאורה הוא איננו מתחייב מאופיים או מהותם של התפקיד המוצע.

במקרה כזה, המדובר באפליה עקיפה, דהיינו, קביעת תנאי קבלה שעל פניהם נראים לגיטימיים ואובייקטיביים, אולם בפועל הם אינם רלוונטיים לתפקיד המוצע ועל כן הם מפלים. כלומר, תנאי שהינו בגדר אפליה עקיפה, הנו למעשה תנאי מוסווה, אשר נועד לסנן מועמדים לעבודה מטעמי אפליה ישירה.

במקרה של תנאי השירות הצבאי, לדוגמא, אזי כאשר המדובר בתנאי שאיננו רלוונטי לתפקיד המוצע, המדובר באפליה עקיפה שנועדה להסוות את האפליה הישירה מחמת לאום ודת, כפי שצויין לעיל.

עמדת בתי המשפט בנושא דרישת שירות צבאי כתנאי לעבודה

האיסור בדבר אפליה ישירה מעוגן בארץ במסגרת סעיף 2(א) לחוק, אשר קובע: "לא יפלה מעביד...מחמת ...".  האיסור בדבר אפליה עקיפה, מעוגן בחוק במסגרת סעיף 2(ב) לחוק, אשר קובע: "לעניין סעיף קטן (א) רואים כהפלייה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין".

לפיכך, קביעת אמות מידה שאינן רלוונטיות לתפקיד יכולות להוות אפליה עקיפה. כך נקבע בהליכים דנג"צ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, ע"ע 238/99  ניב נ' קופת חולים כללית, בג"צ 6845/00 ניב נ' בית הדין לארצי לעבודה.

כאמור, איסור האפליה בארץ כולל הן אפליה ישירה והן אפליה עקיפה. כך נפסק על ידי בית הדין הארצי לעבודה בהליך דב"ע נא/ 3-8 מדינת ישראל נ' גסטטנר:

"ההפלייה האסורה היא הן הפליה גלויה והן הפליה עקיפה. לגבי הגלויה אין מקום להרחיב את הדיבור, בעוד ההפליה העקיפה פירושה הכללת אמות מידה שאינן רלבנטיות למהות התפקיד, ואף כי על פניהן הן עשויות להיראות אובייקטיביות, הן באות למעשה לחסום את דרכם של בני אחד המינים למילוי תפקיד".

על עמדה זו חזר בית הדין הארצי בהליך דב"ע נו/ 129-3 פלוטקין נ' אחים אייזנברג בע"מ בקובעו כך:

"המחוקק הישראלי, אם כן, מתייחס לשוויון פורמלי ומהותי כאחד...הפליה, שהיא היפוכה של הזכות לשוויון, יכול שתהא עקיפה ויכול שתהא ישירה. הפליה עקיפה תיתן ספציפיקציות שאינן מתאימות לחלק גדול של הקבוצה המופלה. כך למשל, אם אחת הספציפיקציות היא גובה או משקל גדולים, הרי יתכן שרוב הנשים לא תתאמנה לספציפיקציה זו.

אם הספציפיקציה היא אנשים גבוהים בלבד, יתכן שרב יוצאי המזרח - סין ויפן, לא יתאימו לדרישה. אם הספציפיקציה היא אנשים בעלי אף סולד, הרי רוב היהודים ויתר העמים השמיים לא יוכלו אף להציג את מועמדותם. אם דרישה זו אינה רלוונטית לסוג העבודה תהא זו הפליה עקיפה".

במסגרת הליך ע"ב 4517/03 מדינת ישראל נ' תפקיד פלוס בע"מ, נדונה תביעה שהגישה המדינה נגד חברת כח אדם, אשר פרסמה מודעות דרושים בעייתית לעבודה כפקידי קבלה במוסד רפואי ובחברת תקשורת, אשר כללו תנאי לפיו נדרש שהמועמד יהיה לאחר שירות צבאי / לאומי.

לטענת המדינההמדובר בדרישה מפלה, מאחר ותפקידים אלו אינם מחייבים שירות לאומי או שירות צבאי מעצם אופיים או מהותם.

בית הדין קבע כי עצם הצגת הדרישה לשירות צבאי או לאומי אכן מהווה אפלייה עקיפה במובן זה שהיא מהווה אפליה מטעמי לאום ודת, מאחר שהכללת הדרישה הינה תנאי שלא ממין העניין. בנוסף, ישום התנאי הוא בעל תוצאה הפוגעת בשוויון שבין יהודים ולערבים ובין יהודים חלוניים ליהודים חרדיים בשוק התעסוקה.

בית הדין הוסיף וציין כי העובדה שחוק השוויון תוקן כך שהוא כולל גם איסור דרישת פרופיל צבאי וכן איסור הפליה בשל שירות מילואים, אין פירושה שהדבר מהווה הסדר שלילי, המתיר לדרוש שירות צבאי או לאומי, מקום שהדבר אינו עולה מדרישות התפקיד. זאת מאחר שדרישה זו מהווה נסיון לעקוף עילות אפלייה אסורות שנקבעו במפורש בסעיף 2 לחוק.

לעיתים תיקונו של חוק נועד להבהיר או לחדד מצב, ולא בכל מקרה ניתן לומר כי כוונת המחוקק הייתה ליצור הסדר שלילי.

במסגרת הליך ע"ב 3863-09 עבדולקארים קאדי ואח' נגד רכבת ישראל, התעוררה השאלה האם הדרישה לאחר שירות צבאי, רובאי 02, שנכללה במסגרת מכרז לתפקיד תצפיתנים וסיירים, שפירסמה רכבת ישראל, הינה דרישה מפלה או לגיטימית.
 
בעקבות זכייתה של חברת השמירה במכרז זה הודיעה החברה לעובדים שאינם עונים על דרישה זו, לרבות התובעים, כי עבודתם תופסק. בעקבות זו עתרו התובעים לקבלת צו מניעה שיורה על ביטול פיטוריהם כולל צו זמני כאמור.

במהלך ההליך ובעקבות דיונים שהתקיימו בעניין זה בין רכבת ישראל לנציגי היועמ"ש לממשלה, פרקליטות המדינה, ונציבת שוויון הזדמנויות בעבודה, הודיעה רכבת ישראל כי היא חוזרת בה מדרישת השירות הצבאי וכי היא מציבה במקומם 2 חלופות חדשות.

חלופה א' - 3 קריטריונים מצטברים שעיקרם כדלקמן:

• רציפות תעסוקתית לרבות שירות צבאי של 18 חודשי עבודה במקום אחד
• ניסיון בעבודה לרבות במסגרת שירות צבאי במשמרות של לפחות 4 שעות בכל משמרת
• עבודה בארגון לרבות במסגרת שירות צבאי בעל מבנה ארגוני היררכי

חלופה ב' כדלקמן:

• נסיון כתצפיתן / סייר ברכבת של 12 חודשים.

בית הדין לעבודה קבע כי דרישת השירות הצבאי מלכתחילה לא הייתה רלוונטית בשים לב לדרישות התפקיד, הגם שדרישה זו לא נקבעה מתוך מטרה להפלות מי מאזרחי ישראל הערבים.

לגבי החלופה השניה של עבודה כתצפיתן ברכבת, קבע בית הדין כי תנאי זה לגיטימי וכי הוא מצוי במסגרת הפררוגטיבה הניהולית של הרכבת.

אולם, לגבי החלופה הראשונה קבע בית הדין כי המדובר בקריטריונים שאינם מתחייבים מאופי התפקיד ובשים לב לעובדה כי שמדובר בקריטריונים מצטברים שמועמד בוגר צבא עונה להם באופן עקרוני, אזי ישנו חשש לאפליית מועמדים שלא שירתו בצבא כאמור מכמה טעמים.

לגבי הקריטריון של רציפות תעסוקתית, קבע בית הדין כי לאור המצב התעסוקתי במשק, נכון להיום, ולאור התנהלות העסקה בלתי ראויה של מעסיקים, עובדים רבים מתקשים להשיג רצף תעסוקתי של 18 חודשים במקום עבודה אחד ומשכך, העובדה כי כל אדם ששירת בצבא עונה על דרישה זו באופן כמעט אוטומטי ובקלות רבה, הרי שעולה חשש לאפליה כלפי אזרחי ישראל שלא שירתו בצבא.

לגבי הקריטריון של עבודה במשמרות, קבע בית הדין כי תנאי אינו מתחייב מאופי התפקיד, וכי הוא נותן יתרון בלתי הוגן לבוגרי צבא שרובם בהכרח עונים על קריטריון זה, על פני מועמדים שלא שירתו בצבא.

גם לגבי הקריטריון של עבודה באירגון היררכי, קבע בית הדין כי תנאי אינו מתחייב מאופי התפקיד, וכי העובדה כי מועמדים יוצאי צבא עונים על תנאי זה באופן כמעט אוטומטי, מעלה חשש לאפליה כאמור.

לפיכך, קבע בית הדין כי משהרכבת לא הוכיחה כי הקריטריונים מתחייבים מאופי התפקיד, ומשלא הציגה ראיות מתאימות באשר לאופן קבלת ההחלטה בדבר קביעת הקריטריונים הנדונים, אזי אין להכשירם. לפיכך, על הרכבת לקיים בחינה מושכלת מחודשת תוך התייעצות ושקיפות, לשם קביעת קריטריונים מתאימים לבל יפגע בטחון נוסעיה.

בהתאם לכך הורה בית הדין על מתן צו זמני לביטול פיטורי התובעים וזאת עד לקבלת קביעה אחרת בהליך העיקרי.

לסיכום: דרישת שירות צבאי של מועמד לעבודה שאיננה רלוונטית לגבי התפקיד לגביו הינה נדרשת, הנה בגדר אפליה עקיפה אשר אף היא אסורה על פי החוק.