פיטורי עובדת זרה בהריון - פסק דין לדוגמא

‏‏ARAGAWI AMLESET‏ נ' י.ב. שיא משאבים בע"מ - בית דין אזורי לעבודה בירושלים - ס"ע 23997-02-12

לפני:

• כב' השופטת  שרה ברוינר ישרזדה
• נציג  ציבור (עובדים)  מר נוריאל ממליה
• נציג ציבור (מעבידים) גב'  וידה ילוז

התובעת

1. ARAGAWI AMLESET מס' אשרה 4628/92399 ע"י ב"כ: עו"ד נחום הרפז

הנתבעים    

1. י.ב. שיא משאבים בע"מ ח.פ. 512666926 - עו"ד נאוה בן שטרית
2. ג. מ. א. - הוד בע"מ ח.פ. 513339820 - ע"י עו"ד שי ארז
3. מלון מעלה החמישה ש.ר. 540103470 - ע"י עו"ד מאירה נעם

פסק דין (חלקי)

1. התובעת, אזרחית אריתראה, אשר עבדה במלון המופעל על ידי הנתבעת מס' 2 פוטרה מעבודתה ביחד עם קבוצת עובדים נוספים. לטענתה של התובעת, פוטרה כאשר היתה מצויה בחודש התשיעי להריונה ולפיכך היא תובעת סעדים שונים ובכללם שכר עבודה, דמי הודעה מוקדמת, פיצוי לפי חוק עבודת נשים ופיצוי מיוחד. כמו כן תובעת התובעת דמי חגים, פדיון חופשה והפרשות לפנסיה.

2. בין הנתבעים קיימת מחלוקת מי מביניהם אחראי כלפי התובעת לתשלום הרכיבים הנתבעים, ככל שזכאית להם.

3. הצדדים הגיעו להסכמה לפיה יכריע בית הדין בהליך דנן בשאלת זכאותה של התובעת לרכיבי התביעה השונים, כאשר בשאלת חלוקת האחריות בין הצדדים, ככל שתוטל כזו, הוסכם כי הצדדים יפעלו בהתאם להכרעה שתנתן על ידי כב' סגן הנשיאה, השופט אייל אברהמי בתיק ס"ע  14451-08-11, שבמסגרתו אוחדו תביעותיהם של 11 עובדים אשר עבדו עם התובעת ואשר פוטרו באותן נסיבות (להלן התיק המאוחד).

עם זאת הסכימו הצדדים כי בכל הנוגע לטענות התובעת לפיטוריה בהריון והנובע מכך יכריע בית הדין בטענות גופן, וגם, ככל הנדרש, בשאלת חלוקת האחריות בין הנתבעים.

4. בפני בית הדין העידו התובעת ומר  דן דמיאן (להלן מר דמיאן) מטעם הנתבעת מס' 2 (להלן הוד) והוסכם כי עדויותיהם של הגב' יאנה ברוייטמן מטעם  הנתבעת מס'1 (להלן שיא) ושל מר איתן ליברמן מטעם הנתבעת מס' 3 (להלן המלון) וכן עדותו של מר דמיאן לגבי יתר הרכיבים, יהיו אלה שנשמעו בפני השופט אברהמי במסגרת התיק המאוחד.

כן הוסכם בין הצדדים כי עו"ד חאלד דוחי אשר הגיש תצהיר מטעם התובעת לא יחקר על תצהירו כפוף לשמירת טענות הנתבעים בדבר טענות משפטיות ועדות שמיעה הכלולות בתצהיר.

ואלה העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים והנדרשות להכרעות שבפנינו

5. התובעת החלה בעבודתה במלון ביום 25.6.2010.

התובעת הועסקה על בסיס שעתי בתעריף שכר מינימום ולרוב עבדה בהיקף של משרה מלאה ואף יותר מכך.

בתחילה הועסקה התובעת  באמצעות שיא.

בסוף חודש מרץ 2011 סיים המלון התקשרותו עם שיא והחל מחודש אפריל 2011 החלה הוד להעסיק את התובעת.

ביום 25.5.2011 פוטרה התובעת מעבודתה ביחד עם קבוצת עובדים נוספים.

התובעת פנתה לקו לעובד ובעקבות כך הוצאו מכתביו של עו"ד דוחי נספחים א' וב' לתצהירו המופנים למלון ולהוד. הוד לא השיבה לפנייה ואילו המלון השיב במכתב נספח ג' לכתב התביעה בו הוא מפנה את התובעת להעלות טענותיה בפני הוד.

שכר חודש אפריל 2001 שולם לתובעת במזומן (עדות דמיאן בתיק המאוחד, עמ' 52 ש' 11-12) ואולם שכר חודש 5/2011 שולם לתובעת באמצעות המחאה המיועדת "למוטב בלבד" בין הצדדים קיימת מחלוקת האם פדתה התובעת את ההמחאה בסופו של דבר.

בהתאם להודעה מוסכמת שהוגשה לבית הדין מוצג נ/1 קיבלה התובעת במהלך תקופת עבודתה 724.5 ₪ בגין ימי חג ו-2690 ₪ בגין ימי חופשה.

דיון והכרעה

האם זכאית התובעת לרכיבי התביעה הנובעים מפיטורין שלא כדין?

6. האם פוטרה התובעת במהלך הריונה ומה נפקא מינה יש לכך לענין רכיבי התביעה

לטענת התובעת היתה בעת פיטוריה בהריון וביום 4.6.2011 ילדה התובעת את בנה.

הנתבעים כולם חלקו על כך שהתובעת אכן היתה בהריון בעת פיטוריה. לבקשתו של בא כוחה התרנו לתובעת להביא באיחור תעודת הלידה של בנה. התובעת המציאה אישור ביה"ח ביקור חולים בדבר לידת בן לתובעת, תוך ציון "שם הבעל אידן פוסטם" וכאשר מספר הרישום אינו מספר האשרה של התובעת. לפיכך טענו הנתבעים כי אין לראות במסמך זה ראיה לכך שהתובעת היא שילדה במועד הנטען. לכך השיבה התובעת כי מספר הרישום הינו מספר האשרה של הבעל, ואף הפנו לתיק המאוחד שבו הינו אחד התובעים ושבו מופיע מספר זה. בהחלטה מיום 1.8.2013 התרנו הגשת האישור לתיק כפוף לטיעוני הצדדים בקשר אליו בסיכומים.

7. אף לאחר שעמדנו על טיעוני הנתבעים לא מצאנו בהם די בכדי לסתור טענת התובעת כי ילדה בתאריך האמור. ראשית- נתנו אמון בגרסתה של התובעת עצמה בדבר ההריון והלידה. שנית- הרשומה מבית החולים מציינת את שמה של התובעת, והסברה לענין מספר האשרה, מספק. שלישית- התובעת פנתה אל הוד עוד בעת ההריון במכתב עו"ד דוחי מה- 2.6.11 (בו צויין כי הינה בהריון ותאריך הלידה המשוער 10.6.11)- הוד בחרה להתעלם ממכתב זה ובכלל זה אף לא להכחיש את דבר הריון, אף שבזמן אמת ניתן היה להווכח בהעדרו על פניו של הריון בחודש התשיעי.

משכך , אנו מקבלים כי התובעת היתה בהריון בעת שפוטרה.

8. מודעות הנתבעים להריון

לטענת הנתבעים, הם כלל לא היו מודעים לכך שהתובעת הנה בהריון.

אשר לשיא- לטענת שיא, כאמור, לא ידעה על ההריון. אף התובעת  אמרה  בעדותה כי אינה זוכרת אם דיווחה לה על כך (עמ' 6 ש' 15-16). אין גם מחלוקת כי המכתבים של עו"ד דוחי לא הופנו כלל אליה. משכך מקובלת עלינו טענתה כי עד לנקיטת ההלכים בתיק זה, לא ידעה על ההריון.

אשר להוד-לטענת מר דמיאן, בפגישת ההיכרות שנערכה עם קבוצת העובדים שהועברה לעבוד בהוד משיא, שבה נכחו רק כמחצית מן העובדים המועברים, הציג בפני העובדים כי הוא המענה עבורם לכל נושא ואולם לא התובעת ולא בעלה שאף הוא היה חלק מאותה קבוצת עובדים, לא  פנה אליו בנושא כלל. לדבריו, אף שהתובעת היתה בחודש התשיעי להריונה, הוא לא היה מודע לכך. (בתצהירו אף טען שהתעגלותה של אשה אינה בהכרח מהריון וכי אינו נוהג לשאול על כך) מר דמיאן אף הוסיף בתצהירו (סעיף 11) כי עד להגשת התביעה לא ידע כלל על ההריון. בהקשר זה יצויין כי התובעת עצמה לא חלקה בעדותה על כך שלא סיפרה למר דמיאן או לנציג אחר של הוד על ההריון.

אנו מוכנים לקבל גרסתו של מר דמיאן כי לא היה מודע להריון בעת הפגישה עם העובדים ואולם טענתו כי הוד לא היתה מודעת להריון עד להגשת ההליכים דנן נסתרת מעצם משלוח מכתבו של עו"ד דוחי.

אשר למלון - גם המלון טען כי לא היה מודע להריון.

אף אם נקבל כי מר דמיאן לא שם לב להריון במפגש יחיד שהיה לו עם קבוצת העובדים, הרי שיש להניח כי לפחות מי מטעם הנתבעת שעבד עמה היה נוכח לראות שהינה בהריון. זאת אנו קובעים  גם לאחר שהתרשמנו ממראיה של התובעת שהינה אשה רזה. ואולם, אין הדבר מחייב כי מקבלי ההחלטות היו מודעים לכך.

בפנינו טענה התובעת כי הודיעה למר אריאל, האחראי על חדר האוכל מטעם המלון, על הריונה, וביקשה להפסיק לעבוד ולחזור לאחר הלידה. איננו מקבלים גרסה זו שהועלתה לראשונה בחקירה הנגדית. בסעיף 13 לתצהירה התובעת לא מזכירה כלל כי הודיעה דבר הריונה למאן דהוא, ולהפך, מנוסח הסעיף משמע כי המקור לאינפורמציה בדבר הריונה של התובעת היה אמור להיות, לשיטתה, מראה עינים. לפיכך אנו מאמצים את גרסת המלון לפיה עובדיו הרלבנטיים לסיום עבודתה של התובעת לא היו מודעים להריון מתוך הודעתה / מראה של התובעת.

ואולם, מכל מקום בין אם ידע המלון על ההריון בעת הפיטורין, ובין אם לאו, הרי ודאי שכאשר נתקבל אצלו מכתביו של עו"ד דוחי, היה כבר מודע לכך.

אמנם יש להניח כי לכשידעו הוד והמלון על ההריון, כבר ילדה התובעת, ואולם בנסיבות אלה היה עליהם לפנות אל הממונה על עבודת נשים ולקבל היתר לפיטורין. לא כך עשו.

כבר נפסק כי אי ידיעתו של המעביד בדבר ההריון אין בה בכדי להכשיר פיטורין בניגוד להוראות סעיף 9 (א) לחוק עבודת נשים התשי"ד –1954 (להלן- "החוק"). (ר' סעיף 9ב(1) וסעיף 13א (ב)(2) לחוק; דב"ע לו 3-78 רחל פאלק – מדינת ישראל, פד"ע ט' 197 (1977); ע"ע 285/09 פרופ' אריאל בן עטר שרותי רפואת שיניים והשקעות בע"מ – עדה פלדמן, פס"ד מיום 28/12/10).

9. לא למותר לציין כי אף שאצל הוד לא עבדה התובעת עם פיטוריה אלא כחודש וחצי, עדיין בהתחשב ברצף ההעסקה באותו מקום עבודה, חלות על הוד הוראות סעיף 9 (א) לחוק. (ראו החלטת כב' השופטת גליקסמן בבש"א 245/03 אורית חתוכה - איתן מצרי, מיום 26/01/2003).

לפיכך אנו קובעים כי פיטוריה של התובעת לקראת סוף הריונה היו שלא כדין.

10. משפוטרה התובעת במהלך הריונה זכאית היא לתשלום פיצוי בגין שכר עבור התקופה שעד הלידה, קרי החל מיום 26.5.2011 ועד ליום 3.6.2011.

כמו כן זכאית לפיצוי בגין שכר עבודה לתקופה בת 60 יום מתום חופשת הלידה ועד למועד שבו ניתן היה לפטרה, וזאת בגדר הוראות סעיף 13א (ב) לחוק עבודת נשים.

בנוסף, ובהתאם להוראות סעיף 9(ג)(1א) לא ניתן היה ליתן לתובעת הודעת פיטורין אלא לתקופה שתחילתה לאחר 60 הימים האמורים מעלה. בהתחשב באופי עבודתה השעתי של התובעת ובוותקה, זכאית היתה התובעת להודעה מוקדמת בת 11 ימים בהתאם להוראות חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשסא-2001.

יצויין למעלה מן הצורך, כי טענתו של מר דמיאן בתצהירו כי נתן הודעה בת יום-יומיים אינה מקובלת עלינו, הן היות ואין מדובר בגרסה ברורה, הן לנוכח טענותיו של עו"ד דוחי במכתב נספח א' לתצהירו, אשר לא זכה לכל תגובה, והן בהעדר אסמכתא בתלוש השכר לכך. (יושם אל לב לענין זה הסכום הנקוב בשיק המשכורת שקיבלה התובעת עבור חודש מאי הנו נמוך בהרבה מגובה השכר שקיבלה על פי התלושים בחודשים הקודמים).

נעיר כי התובעת אינה זכאית לתשלום שכר בגין תקופת חופשת הלידה עצמה. התובעת גם לא טענה כי נגרם לה נזק בדמות הפסד גמלת הלידה. לפיכך נדחית טענתה לענין זה.

סה"כ זכאית התובעת לפיצוי בגין 9 הימים שעד הלידה, 60 הימים בהם היו פיטוריה מנועים, ו-11 ימי ההודעה המוקדמת, לסך של 13,248 ₪ (80 * 165.6).

שכר עבודה לחודש מאי 2011

11. התובעת טענה כי שכר חודש מאי 2011, עד לפיטורין לא שולם אף הוא, שכן הוא ניתן בהמחאה "למוטב בלבד" ובהעדר חשבון בנק היא לא יכולה היתה לפרוע את ההמחאה. לטענת הנתבעים, בסופו של דבר נפרעה ההמחאה - ר' סעיף 28 לתצהיר דמיאן. גם התובעת בעדותה טענה כי בעלה, שאף הוא היה בין המפוטרים כאמור, ושאף עניינו מתנהל בתיק המאוחד - קיבל בסופו של דבר את התשלום מכח ההמחאה עצמה ואף שגם לו לא היה חשבון בנק ("נתנו לו צ'ק והוא הוציא את הכסף" עמ' 7 ש' 2). 

עו"ד דוחי ציין בתצהירו בסעיף 19: "ידוע לי כי שכר חודש מאי 2011 שולם לתובעים ע"י חב' ג.מ.א הוד באיחור ניכר אולם לא ידוע לי המועד המדויק של התשלום  שלבסוף שולם לאחר שהעובדים נאלצו לפתוח חשבונות בנק". לנוכח עדותה של התובעת ביחס לפתרון שמצא בעלה, ולנוכח עדותו של עו"ד דוחי, לא השתכנענו כי דווקא התובעת היא שלא הצליחה לפרוע את ההמחאה בסופו של דבר. יוסף כי ככל הנראה בשל כך, נזנחה הטענה בסיכומי התובעת. לפיכך תביעתה בגין רכיב זה נדחית.

פיצויי פיטורין

12. התובעת הועסקה, כאמור החל מיום 25.6.2010 ועד ליום 25.5.2011. בהתאם להוראות סעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן – "חוק פיצויי פיטורים"), חזקה על פיטורין שבוצעו בחודש ה11 להעסקה כי בוצעו על מנת להמנע מלשלם פיצויי פיטורין. חזקה זו לא נסתרה. לא נתנו אמון בגרסתה של הוד מפי מר דמיאן לפיה הפיטורין נבעו מבעיות שנתבררו ותלונות שהוגשו בקשר לחוסר תפקוד ושיחות רבות בטלפון. גרסה זו  נסתרה בעדותו של מר ליברמן בתיק המאוחד (שם עמ' 57ש' 8-12) ואף אינה מתיישבת עם ההגיון, שכן לא ניתן כל הסבר הכיצד בכל תקופת העבודה עם שיא לא הועלו טענות מעין אלה, והועלו לראשונה מיד בסמוך לאחר המעבר להוד. מסתברת יותר גרסת התובעת כי הפניה לקו לעובד לאור חוסר נכונותה של הוד להכיר בוותק שצברו העובדים  אצל חברת שיא, היא שהביאה לפיטורין.

הוסף לכך כי בכל אופן הפיטורין בוצעו במועד בו היו אסורים על פי חוק עבודת נשים, ולו היו מבוצעים כדין היתה זכאית לפיצויי פיטורין, לפיכך זכאית התובעת לפיצויי פיטורין.

13. בפנינו טענה התובעת כי התכוונה לחזור לעבוד אחרי הלידה (ר' פרוטוקול עמ ' 6 ש' 11 ועמ' 8 ש' 3 ) ואף בתביעתה לא הכלילה התובעת בתקופת העבודה את תקופת חופשת הלידה. משכך תקופת עבודתה היתה צריכה להמשך עד 10.11.2011 (כולל 60 הימים כאמור לעיל). סה"כ תקופת העבודה הינה בת 16.5 חודשים ולפיכך זכאית לפיצויי פיטורין בסך של 5294₪ (לפי 1.375 שנות עבודה* 3850 ₪ שהשתכרה לחודש.) התובעת העמידה תביעתה בגין רכיב זה ע"ס 5,120 ₪ ולפיכך כך נפסק לה.

14. פיצויי הלנה

בנסיבות הענין לא מצאנו לחייב מי מן הנתבעים בפיצויי הלנת פיצויי פיטורין וזאת נוכח מורכבות מערכת היחסים שבין הנתבעים, וכאשר שאלת אחריותו של מי מהם לתשלום הפיצויים אינה ברורה כלל.

פיצוי לפי סעיף 13א (ב) לחוק עבודת נשים

15. התובעת פוטרה בניגוד להוראות סעיף 9 לחוק עבודת נשים, וזאת מיד לאחר שהלינה על הנסיון לפגוע בזכויותיה ותוך שהינה בהריון. משנודע להוד ולמלון כי יש מניעה מפיטוריה בשל הריונה, לא דאגו להשיבה לעבודה. יש להתרעם על ההתנהלות הן של הוד והן של המלון, אשר שניהם התעלמו מטענת ההריון. העברת האחריות ככדור מן אחד לאחר כאשר מנגד עומדת התובעת חסרת אונים וזכויותיה נפגעות, אין לה מקום.

היה זה מחובתם של הוד ושל המלון להסדיר ראשית לכל, עם קבלת מכתבו של עו"ד דוחי, המשך העסקת התובעת, ולאחר מכן לדון ביניהם באשר לשאלת אחריותו של מי לתשלום שכרה. מאידך גיסא כאמור, קבענו כי  הגורמים הרלבנטיים אצל מי מהנתבעים לא היו מודעים להריון בעת הפיטורין עצמם ולא שוכנענו כי התובעת עשתה מאמצים כלשהם להודיע דבר הריונה למאן דהוא. בהתחשב בכך ובהתחשב בתקופת עבודתה של התובעת ובשכרה, מצאנו לפצות את התובעת בסך של 50% נוספים בגין התקופה המזכה כהגדרתה בסעיף האמור .

יוער כי התובעת חישבה, משום מה, את סכום הפיצוי על בסיס גובה פיצויי הפיטורין ולא על בסיס השכר לתקופה המזכה. מכל מקום משהעמידה תביעתה ברכיב זה על סך של 2560 ₪ יפסק לה סכום זה.

דמי חגים

16. התובעת טוענת כי הועסקה באופן רצוף, גם בימי חגים. התובעת לא טענה לפי איזו דת מבקשת היא לקבל תגמול בעבור חגים. על פי מוצג נ/1 קיבלה התובעת בגין חגים סך כולל של 724.5 ₪.  יושם אל לב כי התובעת עבדה בימי החגים ולפיכך אינה זכאית לתשלום נוסף עבורם אלא לשיעור 150% מן השכר הרגיל. לפיכך זכאית לסך של 745.2 ₪ (9 ימי חג* 165.6 ₪ ליום * 0.50% (התוספת הנדרשת בעבור יום חג) ובקיזוז הסך ששולם לה, על הנתבעת לשלם ברכיב זה סך של 20 ₪.

פדיון חופשה

17. על פי מוצג נ/1 קיבלה התובעת דמי חופשה בסך של 2690 ₪. התובעת תבעה פדיון עבור 9 ימי חופשה בסך של  1,490 ₪. משנתברר כי בפועל קיבלה עבור ימי חופשה הרבה מעבר לכך, הרי שאינה זכאית לתשלום כלשהו.

לא מצאנו לנכון לקבל טענת שיא לקיזוז הסכום ששולם בעודף, משטענה זו הועלתה לראשונה בסיכומים.

הפרשות לפנסיה

18. אין מחלוקת בין הצדדים כי לתובעת לא הופרשו כספים לקרן פנסיה. התובעת תבעה ברכיב זה מכוח הוראות ההסכם הקיבוצי בענף המלונאות ולחילופין מכח צו ההרחבה הכללי במשק. התובעת העמידה תביעתה ברכיב על סך של 3696 ₪ (6%*16 חודשים *3850 ₪), (יוער כי בסיכומיה צמצמה תחילה התובעת תביעתה והעמידה אותה על סך של 1074 ₪, ראו סעיף 39, אם כי בסעיף 44 לסיכומים תובעת את הסכום של 3696 ₪).

הנתבעים טענו מנגד (כמופיע בסיכומי שיא אליהם הצטרפו יתר הנתבעים) כי אין הוראה חוקית המחייבת מעסיק בתשלום דמי פנסיה למבקש מקלט מדיני, כדוגמת התובעת.

אנו סבורים כי על הנתבעת לשלם לתובעת סך של 1218 ₪, באשר צו ההרחבה הכללי במשק כמו גם ההסכם הקיבוצי בענף המלונאות אינם מחריגים בהוראותיהם אף עובד מחובת תשלום פנסיה. בנסיבות הענין לא מצאנו לדון בטענות שיא שבסיכומיה לענין חלות הוראות ההסכמים וצווי ההרחבה על התובעת באשר טענות אלה לא נטענו כלל בכתבי ההגנה.

כאמור לעיל, משאין מחלוקת כי לא הופרשו לתובעת כספים, ומשאין מחלוקת בדבר תחולת ההסכם הקיבוצי בענף המלונאות (ראו סיכומי שיא סעיף 98, ושאר הנתבעים הצטרפו לאמור שם) הרי שהיא זכאית  לסך של 1727 ₪ (החישוב הינו כדלקמן- עבור חודש 12/2010- 3,684*2.5%, עבור חודשים ינואר פברואר 2011- [3,850.2+3,829]*3.33%, עבור חודשים מרץ- מאי 2011 [4367.7+3158.92+2219.91]*6%, עבור התקופה המזכה וההודעה המוקדמת [13,248]*6%, יוער כי עבור תקופת 'חופשת הלידה' אין חיוב בתשלום פנסיה באשר התובעת לא הוכיחה כי עמדה בתנאי המתחייב בהסכם הקיבוצי (סעיף 31) לשלם את חלקה).

פיצוי מיוחד

19. התובעת טוענת כי היא זכאית לפיצוי מיוחד בקשר להתנהלותם של הנתבעים כלפיה. התובעת לא פרטה מהי העילה בדין המצמיחה לה זכות לפיצוי כאמור. משכך אנו דוחים טענה זו.

חלוקת האחריות בין הצדדים

20. בכל הנוגע לזכויות הסוציאליות הסכימו הצדדים כאמור כי האחריות ביניהם תקבע בהתאם לממצאיו של פסק הדין שינתן בתיק המאוחד. מאליו יובן כי האחריות האמורה תחולק בשים לב לכך ששיא חדלה מלהעסיק את התובעת בסוף חודש מרץ 2011 ואילו הוד העסיקה אותה החל מראשית אפריל 2011  ועד לפיטוריה.

21. באשר לחלוקת האחריות בכל הקשור לפיטוריה של התובעת במהלך הריונה אנו מוצאים כי יש לחייב בסכומים האמורים מעלה את המלון ואת הוד ביחד ולחוד ולהלן טעמינו:

1) התובעת עצמה ראתה בשני הנתבעים האלה אחראים לכך ולא מצאה להטיל אחריות על  שיא כלל, אף שאין חולק כי גם הפסקת העבודה על ידי שיא בוצעה כאשר התובעת היתה בהריון. כך למשל, פנתה במכתבים נספחים א' וב' לתצהיר עו"ד דוחי אליהם בלבד. דבר הריונה של התובעת כלל לא הודע לשיא כפי שקבענו מעלה. מכל מקום מבחינתה היו אלה חלופי מעסיקים באותו מקום עבודה. ראו עדותה עמ' 5 ש' 15-18:

ש. כשהודיעו לך שיש חברה חדשה, את אמרת לאיציק שאת לא רוצה לעבור לחברה חדשה.

ת. לא.

ש. רצית להמשיך לעבוד במלון.

ת. כן.

 לפיכך אין להטיל על שיא כל חיוב שהוא.

2) התנהלותם הן של המלון והן של הוד היו במשותף, העברת העובדים להעסקה על ידי הוד היתה פרי יזמה של המלון ונציג המלון אף השתתף בפגישתו של מר דמיאן עם העובדים כפי שהעידו (ראו עדותו של דמיאן עמ' 8 ש' 20-22).

3) הפיטורין נעשו על ידי הוד ומכאן שהיא אחראית לתוצאותיהם בכל אופן.

4) המלון הוא שהיה בעל הידיעה הברורה ביותר בדבר הריונה של התובעת שכן הוא היה המשתמש בשירותיה על בסיס יומיומי. על אף זאת ועל אף ההתראות שקיבל לא דאג לביטול הפיטורין, ועליו היה לעשות כן, אף אם לא הוא זה שפיטר את התובעת בפועל.

לטעמנו המלון הינו מעסיק במשותף עם הוד. המלון התקשר עם שיא ולאחר מכן עם הוד בתנאים אשר על פניו אין בהם בכדי לאפשר עמידה על שמירת זכויותיהם של העובדים, דבר המצביע על חוסר ענין בכיבוד הוראות הדין בדבר זכויות עובדים ונסיון להתחמק מתשלום השכר המלא כדין. בנסיבות אלה, ועל רקע מבחני פסה"ד בענין כפר רות, יש מקום לראותו כמעסיק של התובעת. לתוצאה זו ניתן להגיע לחלופין גם על יסוד הוראת סעיף 12א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 שעניינה קליטת העובד לעבודה ע"י המשתמש בפועל, המלון בענייננו, לאחר תקופת עבודה בת תשעה חודשים.

קיזוז

22. לטענת שיא, יש לקזז מכל סכום שבו היא חבה כלפי התובעת את הסך בו חויבה על ידי מס הכנסה בשל הענקתן מתוך טעות של נקודות זיכוי לתובעת- סכום שנדרשה לשלם לרשויות המס עם התברר הטעות, וכפועל יוצא, שילמה אותו פעמיים.

23. לטענת התובעת אין לבצע קיזוז זה שכן היא לא עשתה כל שלאל ידה על מנת לשנות החלטתן של רשויות המס, ובכלל זה לא הגישה השגה על ההחלטה; כן טענה כי לא הוגשה כל חוו"ד של מומחה שתתמוך בגישתה; כמו כן משיגה התובעת על קביעות מס הכנסה עצמן וכן טונת כי על פי הפסיקה לא ניתן לבצע קיזוז בהעדר הסכמה, או הוראת חוק.

24. תשובותיה של שיא בסיכומיה לטענות האמורות מקובלות עלינו ולטעמנו יש להורות על קיזוז הסך של 4,637 ₪ מכל סכום שבו חבה שיא. שוכנענו כי שיא פעלה באופן סביר כנגד "רוע הגזרה" שניחתה עליה על ידי רשויות המס, התייעצה עם מומחים - ואף השיגה עליה (סעיף 46 לתצהיר הגב' ברויטמן) .

25. גם הטענה כי נוח היה לשיא להמנע מכך שכן בלאו הכי ישולם הסכום על ידי התובעת לאו טענה היא מכמה נימוקים: ראשית - לנוכח היקף הסכומים שבהם חויבה שיא, אשר נקבעו ביחס לכלל העובדים שהעסיקה, ולנוכח העובדה כי לא בהכרח תוכל לגבות ולו חלקם, אין להניח כי בקשה "להקל על עצמה" בדרישתה להחזר הכספים מן התובעת. שנית - הכספים שבהם חויבה הוד, הינם כספים שלמעשה חבה בהם התובעת, אלא שהוד על פי חוק, מצווה היתה להעבירם לרשויות המס.

הדעת אינה נותנת כי התובעת תתעשר על חשבונה של הנתבעת אשר טעתה ושילמה לה כספים ביתר. ושלישית - היות והחבות הינה של התובעת, פתוחה לה הדרך לעמוד מול רשויות המס ולהשיג על  הסכומים בהם שולמה באותם נימוקים שהיא סבורה כי יש בידיה.

26. משכך, הרי ככל שעל פי הכרעתו של כב' השופט אברהמי בתיק המאוחד, תהא נתבעת 1 חבה  בתשלום כלשהו בגין פיצויי פיטורין, דמי חגים, או הפרשות לפנסיה כאמור מעלה, או בגין הוצאות כדלהלן, כי אז רשאית היא לקזז הסך של 4,367 ₪ מכל  סכום כאמור.

סוף דבר

הנתבעים 2-3 ישלמו לתובעת ביחד ולחוד את הסכומים הבאים:

בגין התקופה המזכה והודעה מוקדמת - סך של 13,248 ₪

בגין פיצוי לפי סעיף 13א(ב) לחוק עבודת נשים - סך של 2560 ₪

הסכומים הנ"ל ישולמו כשהם נושאים הפרשי הצמדה ורבית כדין מיום 25.5.11 - ועד התשלום בפועל.

הסכומים הבאים שנפסקו לטובת התובעת -

בגין פיצויי פיטורין - סך של 5120₪

בגין דמי חגים - סך של 20 ₪

בגין העדר הפרשות לפנסיה - סך של 1727 ₪.

ישולמו על ידי הנתבעים כולם או חלקם בהתאם לחלוקת האחריות שתקבע בתיק המאוחד, כשהם נושאים הפרשי הצמדה ורבית כדין מיום פיטורי התובעת, 25.5.11, ועד התשלום המלא בפועל.

הנתבעים ישאו בהוצאות התובעת ובכלל זה שכ"ט עו"ד כדלקמן:

בסך 1,500 ₪ ישאו הנתבעים  2 ו-3 ביחד ולחוד.

בסך 750 ₪ ישאו שלושת הנתבעים ביחד ולחוד בהתאם לחלוקת האחריות שתקבע כאמור מעלה.

הנתבעת מס'1 תהא רשאית לקזז מכל סכום בו חבה את הסך של 4,367 ₪.

ניתן היום י"א בתשרי התשע"ד. 15.9.2013 בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

נציג ציבור (עובדים), מר נוריאל ממליה   שרה ברוינר ישרזדה, שופטת   נציגת ציבור (מעבידים), גב' וידה ילוז

ליחצו כאן לפניה וקבלת יעוץ משפטי אישי בנושא זכויות עובדים!