סע (י-ם) 35836-12-10‏ ‏ עסאם עליאן נ' סופרבוס בע''מ

בית דין אזורי לעבודה בירושלים

לפני: כב' השופט אייל אברהמי, סגן הנשיאה

נסיבות סיום העסקה של עובד - פסק דין לדוגמא נסיבות סיום העסקה של עובד - פסק דין לדוגמא

פסק דין

בפנינו תביעה לקבלת הפרשי שכר, פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, פיצויים בגין פיטורים שלא כדין ופיצויים לפי חוק הסכמים קיבוציים, לנוכח טענת התובע כי התובעת הביאה לפיטוריו בשל כך שנטל חלק בניסיונות התארגנות העובדים בנתבעת.

לטענת הנתבעת התובע לא פוטר אלא התפטר בשל סירובו לעבוד במשמרות ערב בנוסף למשמרות הבוקר, כאשר מדובר בחיוב בסיסי על פי החוזה בין הצדדים.

רקע

1. התובע עבד אצל הנתבעת כאחראי קו בסניף קריית ספר (להלן: "הסניף") החל מיום 12.2.06. יום עבודתו האחרון בפועל של התובע היה ביום 26.8.10. שכרו הקובע של התובע עמד על סך 4,800 ₪.

2. כעולה מהעדויות, עובדי הנתבעת ניהלו ניסיונות התארגנות באמצעות ההסתדרות הכללית, שהחלו בחודש אפריל 2010. במהלך ניסיונות ההתארגנות הוחתמו טפסי הצטרפות להסתדרות, התקיימו מספר ישיבות הסברה במסעדות שונות וביום 5.8.10 התקיימו עיצומים. ניסיונות ההתארגנות לא הצליחו והפסיקו לאחר מס' חודשים ובסופו של יום לא התאגדו עובדי הנתבעת.

3. אמו ז"ל של התובע היתה חולה במחלה ממארת בשנת 2010 (במשך התקופה הרלוונטית לתביעה), עד לפטירתה מאוחר יותר. התובע מסר כי טיפל באימו במסירות, והיא נזקקה לעזרתו באופן שוטף שכן היה היחיד מבין אחיו שדיבר בשפה העברית והחזיק ברישיון נהיגה.

4. התובע ביקש ממנהל הסניף בו עבד בנתבעת, מר אלירן כהן, לעבור לעבוד במשמרות בוקר לנוכח מחלת אימו, ואכן קיבל אישור כזה, החל מינואר 2010. הצדדים חלוקים ביניהם על הגדרת זמניות האישור ומשכו.

5. לטענת התובע, החל מחודש מאי 2010 השתנה יחס הנתבעת אליו, והופנתה אליו דרישה לחזור ולעבוד במשמרות ערב בנוסף למשמרות הבוקר. ביום 26.8.10 אירע ויכוח בין התובע לבין הקב"ט, בשל תקר בגלגל האוטובוס בו נהג התובע.

לדברי התובע בתצהירו, נדרש על ידי מנהל הסניף מר אלירן כהן להפקיד את תיק הנהג וללכת הביתה. מאידך, בעדותו מסר התובע כי מוסר ההודעה היה רמי, סדרן ונהג שעבד בסניף, בשם המנהל מר אלירן כהן. התובע לא הבהיר מדוע לא ציין בתצהיר כי ההודעה נמסרה באמצעות רמי (פרוטוקול עמ' 7 ש' 26- 29, עמ' 8 ש' 1- 2).

התובע קיבל את ההודעה כפשוטה והלך, אולם לא הפקיד את תיק הנהג כי רצה לוודא החזרתו באופן תקין כך שייבדק ויימצא שמלוא הסכומים שם (סעיף 24 לתצהירו). התובע לא הבהיר מדוע לא פנה למר אלירן כהן בעצמו לבירור ההוראה.

נציין כבר מעתה כי הפקדת תיק הנהג נעשית רק בסיום יחסי העבודה (פרוטוקול עמ' 11 ש' 29- 30). מר אלירן כהן הדגיש בעדותו כי אין לו הכוח לפטר עובד בסניף, אלא אך ורק לשלוח אותו הביתה באותו יום ולבוא להמשך בירור עם ההנהלה (פרוטוקול עמ' 15 ש' 12- 13).

6. ביום 29.8.10 התקשרה גב' תורג'מן לתובע והזמינה אותו לשיחה עם סמנכ"ל החברה, מר דוד אוחנה, שתתקיים למחרת. ביום 30.8.10 התקיימה השיחה בין התובע לבין סמנכ"ל החברה בה נעשה בירור בקשר לתקרית עם הקב"ט וכן דובר על בקשת התובע לקבלת תשלום בגין ארבע שעות בשל הנסיעה הראשונה והאחרונה בכל יום. סוכם כי התובע ישוב לעבודה בסניף.

7. מר דוד אוחנה מסר בתצהירו כי במסגרת שיחה זו עלה בפירוש גם נושא השיבוץ במשמרות ערב, כאשר הובהר כי התובע "פותח סידורים" (כלומר, לא מתייצב לעבודה בשעות שנקבעו לו בשיבוץ ובכך מאלץ עריכת השיבוץ וסידור המשמרות מחדש) כרוני, ואינו מתייצב למשמרות הערב שנקבעות לו.

8. באותו יום פנה התובע לסדרן וזה מסר לו כי אינו משובץ. למחרת שאל אותו האחראי על סידורי העבודה בסניף אם ניתן לשבצו לשבוע של משמרות בוקר ושבוע לאחריו משמרות ערב. התובע השיב לו כי אינו יכול שכן עליו להיערך לשם כך בשים לב לטיפול באמו החולה.

9. לאחר מכן החלה מסכת של ניסיונות ליצירת תקשורת בין הצדדים, כאשר כל אחד מהצדדים טוען כי ניסה ליצור קשר עם רעהו, אולם לא הצליח בשל אי מענה מהצד השני, צלצולים וניתוקים, וכדומה (ראו סעיפים 29- 31 לתצהיר התובע, עדות גב' תורג'מן בפרוטוקול עמ' 14 ש' 7- 23). לטענת הנתבעת התובע היה נחוץ לה ביותר בתקופה זו, בשל מחסור כללי בעובדים ובפרט בתקופת צום הרמדאן, החופשות והחגים, שחלה אז. מנגד טוען התובע כי עשה מאמצים לתאם חזרתו לעבודה אולם אלה לא צלחו.

10. בסופו של יום, ביום 13.9.10, התקיימה פגישה בין התובע למר אייל וקס, מנכ"ל הנתבעת, שהוקלטה על ידי מר ווקס, ובה נתבקש התובע להתחייב כי תוך חודשיים ישוב לעבודה במשמרות בוקר וערב כאחד, כאשר בחודשיים אלו ימשיך לבצע משמרות בוקר. התובע השיב כי אינו יכול לעשות כן כי אינו יודע מה יהיה מצבה של אימו בתום החודשיים הללו.

מר ווקס טען כי הוא רואה בכך התפטרות ודרש מהתובע להשיב את תיק הנהג. נציין כי בהמשך הדברים התובע ביקש לראות את נוסח ההתחייבות, וסוכם בין התובע למר ווקס כי ההתחייבות תשלח אליו בפקס, אולם בסופו של יום לא ברור אם הפקס הגיע ליעדו, כאשר התובע טוען כי לא קיבלו ואילו מר ווקס טוען כי שלחו למספר שמסר לו התובע.

ביום 20.9.10 הפקיד התובע את תיק הנהג. ניכוי שנעשה בגין חסר נטען מהתיק הוחזר לתובע בהמשך. התנהלו שיחות נוספות בין הצדדים. ביום 13.9.10 כתבה עו"ד דג'יאן מההסתדרות הכללית מכתב לנתבעת בדרישה להפסקת ההתנכלות כלפי התובע על רקע ההתארגנות, והשבתו לעבודה. נציין כי זו פעם ראשונה שטענה זו הועלתה במפורש מצד התובע.

הנתבעת הכחישה במכתב התשובה מטעמה את טענות התובע בעניין זה, ודרשה שישוב לעבודה סדירה. ביום 2.11.10 הגיע התובע בפועל למשרדי החברה במטרה לשוב לעבודה סדירה אולם נאמר לו כי רואים בהתנהלותו כהתפטרות. התובע טוען כי למעשה במועד זה פוטר.

גדר המחלוקת

11. הפלוגתאות שנקבעו בדיון המוקדם מיום 14.11.11 הן אלו:

1. מהו מועד סיום יחסי העבודה בין הצדדים האם ביום 26.8.10 כטענת הנתבעת או שמא ביום 2.11.10 בטענת התובע.

2. מהן כלל נסיבות הפסקת עבודתו של התובע והאם נכונה טענתו כי פוטר מעבודתו על רקע פעילותו בהתארגנות העובדים או שמא נכונה טענת הנתבעת כי התובע התפטר מעבודתו. כפועל יוצא, האם זכאי התובע לפיצויי פיטורים ולחלף הודעה מוקדמת וככל שכן, באיזה שיעור.

3. ככל שיקבע כי התובע פוטר מעבודתו האם הליך הפיטורים היה כדין כפועל יוצא, האם זכאי התובע לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ו/או לפיצוי ללא הוכחת נזק וככל שכן, באיזה שיעור.

4. ככל שיקבע כי התובע פוטר מעבודתו, האם הוא זכאי לשכר עבודה בגין חודשים ספטמבר ואוקטובר 2010 וככל שכן, באיזה שיעור.

5. האם זכאי התובע לפיצויי הלנה או שמא לנתבעת הגנה טובה.

ב"כ התובע ציין לפרוטוקול כי קיבל הבראה והחזר ניכויים ואינו עומד על תביעתו לגביהם.

12. בדיון שהתקיים בפנינו ביום 5.9.12 העידו מטעם התובע – התובע עצמו, מר חנן כבירי - יו"ר וועד הפעולה בהתארגנות העובדים בנתבעת, מר דוד מור יוסף מחזיק תיק התחבורה בהסתדרות העובדים הכללית בירושלים, מר עאיש בסאס עובד הנתבעת ומר עביד אחמד עובד הנתבעת.

בדיון שהתקיים ביום 22.10.12 העידו מטעם הנתבעת מר אלי בליליוס נציג הבעלים, מר אייל ווקס מנכ"ל הנתבעת, רו"ח הרצל בדוסה, מר דוד אוחנה סמנכ"ל הנתבעת ומר אלירן כהן מנהל הסניף בו עבד התובע. הצדדים הגישו סיכומים בכתב.

הכרעה

13. לטענת הנתבעת, התובע התפטר ביום 26.8.10, המועד האחרון בו ביצע עבודתו בפועל. לטענת התובע נתבקש להפסיק עבודתו ביום 26.8.10, ולאחר מכן התנהלה הנתבעת באופן שמנע ממנו לחזור לעבודה עד שפוטר בסופו של דבר ביום 2.11.10. זאת על רקע חלקו הדומיננטי בניסיונות התארגנות העובדים.

14. סעיף 33י לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז – 1957 (להלן: "החוק") קובע כך:

"(א) מעביד לא יפטר עובד, לא ירע תנאי עבודה של עובד, ולא יימנע מקבלה של אדם לעבודה, בשל אחד מאלה:

(1) חברותו או פעילותו בארגון עובדים;

(2) פעילותו לצורך הקמה של ארגון עובדים;

(3) הימנעותו מהיותו חבר בארגון עובדים או הפסקת חברותו בארגון עובדים;

(4) חברותו בועד עובדים או פעילותו בועד עובדים הפועל במסגרת ארגון עובדים; לענין זה, יראו ועד עובדים כפועל במסגרת ארגון עובדים אם יושב ראש ארגון העובדים או מי מטעמו נתן הודעה בכתב המאשרת זאת;

(5) פעילותו לצורך הקמה של ועד עובדים.

(ב) בסעיף זה, "תנאי עבודה" - לרבות קידום בעבודה, הכשרה או השתלמות מקצועית, פיצויי פיטורים, הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה."

15. החשיבות הנודעת לסעיף זה ברורה, משלא ניתן לממש זכותם של העובדים להתארגן, אם המעסיק יפעל להרעת תנאי עבודתם בשל כך. אי עמידה על הוראות סעיף זה מרוקנת למעשה מתוכן את זכות ההתארגנות.

16. נקדים ונאמר כי מהעדויות והראיות שהובאו בפנינו התרשמנו שהנתבעת התנהלה בצורה בעייתית, בלשון המעטה, שלא לומר – ראויה לגנאי – בתגובה לניסיונות ההתארגנות. הנתבעת לא בחלה בנקיטת אמצעים שונים, גלויים וסמויים, במטרה להביא לכישלון ניסיונות ההתארגנות.

למרבה הצער, מבוקשה זה עלה בידה. נעיר כי אין ספק שדרכה זו של הנתבעת פסולה, בוודאי לנוכח פסיקת בית הדין הארצי בעסק (ארצי) 25476-09-12 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - האגף להתאגדות עובדים נ' פלאפון תקשורת (ניתן ביום 2.1.13) וכן עסק (ארצי) 24/10 הוט טלקום נ' הסתדרות העובדים הלאומית (ניתן ביום 16.3.10).

17. לא ניתן שלא להתייחס לדברי העדים מטעם התובע בעניין, המדברים בעד עצמם. כך, יו"ר ועד העובדים היה מר חנן כבירי. מעדותו עולה כי הוא פוטר בסמיכות רבה לחודשי ההתארגנות ולעיצומים, כאשר נאמר לו מספר פעמים באופן ברור על ידי נציגי הנתבעת כי לטובתו מוטב לו להפסיק פעילות זו, נפתחו נגדו בירורים בנושאים שבדרך כלל אינם מובילים לבירורים משמעותיים, ונאסר עליו להגיע לעבודתו בנתבעת, עד שלבסוף פוטר (סעיפים 9- 16 לתצהירו). כך למשל, אמרה לו גב' תורגמן במפורש כי הוא "משחק באש" (סעיף 7 לתצהירו).

מר חנן כבירי, יו"ר הוועד הזמני של התארגנות העובדים בנתבעת, העיד כך:

ש. כמה זמן אחרי שהעניינים עם ועד העובדים נרגעו

ת. זה לא נרגע עד שפוטרתי ויוסי נזרק הביתה. ועוד כמה נזרקו.

ש. גם מנכל החברה מר אייל וקס וגם מר בליליוס לא איימו עליך מעולם.

ת. זה לא נכון. זה לא שאמרו לי תעזוב או תקבל כדור בראש. נפגשתי איתם במסעדות ושם בשיחות ניסו לשכנע אותי לדרוש מספר דברים שלא העליתי אותם בתצהיר. אמרו לי לעזוב את ההתארגנות כי יהיה לי כדאי ואם לא אז...

ש. ת שאמרתי אם לא אז הכוונה שיעיפו אותי מהחברה. אם אני יעזוב את ההתארגנות אז אקבל סידור טוב, אוטו חדש. מר וקס ומר בליליוס מאוד נזהרו בלשונם הם חכמים. הם איימו בצורה ישירה. ישבתי שלושה חודשים בבית על מנת למנוע קשר עם העובדים. בקרית ספר עשינו שביתה גדולה והם חששו מזה שנעשה את זה גם בבית שמש. בדרך הם הצליחו לפורר את זה בבריונות חסרת תקדים. פיטרו אנשים, לקחו להם סידורים, הורידו להם שעות עבודה. בתחבורה ציבורית חסרים נהגים כל נהג עובד 14,13 שעות יש סידורי עבודה שהמצאנו לערוץ 10, ולערוץ 2 הכל במטרה לגרום לאנשים ללכת לבית במיליון דרכים וזה התפורר בסוף.

ש. לפני כמה שורות אמרת שאיימו עליך מר וקס ומר בליליוס שאם כך תפוטר.

ת. אמרתי את הדברים מאוד ברור. זה לא נאמר בלשון בוטה של תפוטר. את יכולה לקרוא לזה לא איום אני קורא לזה איום. האיום היה בין השיטים.

(פרוטוקול עמ' 4 ש' 25- 27; עמ' 5 ש' 1-3, 6- 15) (ההדגשות שלי, א.א.)

18. מר דודו מור יוסף, שהיה אחראי על ההתארגנות מטעם ההסתדרות, העיד כי זו "התפוררה" וגוועה כשלושה ארבעה חודשים לאחר ההשבתה בחודש אוגוסט 2010, בשל לחץ שהפעילה הנתבעת (מי מטעמה) על העובדים:

"ש. הניסיון התארגנות התחילו ב 41/4 וב 3.8 היתה השבתה של שלוש שעות בסניף קרית ספר. כמה זמן אחרי ההשבתה זה פורר על ידי החברה.

ת. מספר חודשים אח"כ שלושה ארבעה חודשים. הגיעו אלי עובדים שהחליפו להם משמרות ואוטובוסים. ההתנהלות המשיכה, נהגים המשיכו לפנות אלי.

ש. מפנה לסעיף 25 לתצהירך. מתי העובדים ביטלו את חתימתם.

ת. מספר חודשים. נעשו מספר דברים על ידי עובדים הרגשתי שהיה לחץ על העובדים לא להמשיך את ההתאגדות. אם היינו יכולים להמשיך היינו ממשיכים."

(פרוטוקול עמ' 19 ש' 22- 28)

19. זאת ועוד, הנתבעת הנהיגה נוהל של וידוא חתימות העובדים על הטפסים, שלמעשה הוביל לביטול חתימות חלק מהעובדים, בשל כך שבמהלכו נתבקשו לחזור בהם. כך, נתבקשו העובדים להגיע אחד-אחד למשרדי ההנהלה מול מר בדוסה, שווידא מול כל עובד כי הוא חתם על הטופס. הנתבעת אף לא בחלה בקיום שיחות עם העובדים, אחד-אחד, בהן הוצעו להם תנאים טובים יותר בתמורה להפסקת ניסיונות ההתארגנות, ונטען כלפיהם כי מוטב להם בלעדיה (סעיפים 9 – 16 לתצהיר התובע).

20. אף מעדותו של העד מטעם התובע, מר אחמד, עולה כי היה שינוי ברור ביחס של הנתבעת למי שהיה שותף להתארגנות, ובאופן כללי לרבים מהעובדים:

"ש. מישהו אחרי שחתמת פנה אליך מהחברה איים עליך לבטל את החתימה

ת. לא. רק היחס השתנה. מחליפים אוטובוס, סידור.

ש. השתנה היחס אליך או אל עיסאם. (התובע)

ת. לכולם."

(פרוטוקול עמ' 17 ש' 21- 24) (ההוספה שלי, א.א.)

21. נציין כי מהעדויות שנשמעו בפנינו עולה כי התובע נטל חלק דומיננטי בהתארגנות העובדים, בפרט בשכנוע עובדים במגזר הערבי לחתום על טפסי ההצטרפות להסתדרות. אכן, התובע לא היה מחברי הוועד, אולם בהתאם לתצהירו ולעדותו, שלא נסתרו בנקודה זו והיו מהימנים עלינו, התובע היה מהראשונים שהצטרפו להתארגנות ואף שכנע אחרים להצטרף, נכח במפגשים שהתקיימו ואף שוחח עם מר אלי בליליוס, נציג הבעלים של הנתבעת, באחד המפגשים והביע דעתו בדבר הצורך בהתארגנות העובדים. מר אלי בליליוס העיד כי התובע אכן נכח באסיפות (פרוטוקול מיום 22.10.12 עמ' 3 ש' 23- 25, עמ' 4 ש' 29- 31).

כך גם שוכנענו כי גורמים שונים בנתבעת, וביניהם מר אלירן כהן, ראו כי התובע נפגש עם נציגי ההסתדרות ועובד לשעבר של הנתבעת שסייע להתארגנות במהלך העבודה ובמפגשים, באופן שהבהיר נחרצות את עמדתו בעניין ההתארגנות. כך אף עלה בפגישת התובע עם רו"ח בדוסה, בה נתבקש לאמת חתימתו על טופס ההצטרפות, וכן הוצע לו לחזור בו ממנה (סעיפים 15 -21 לתצהיר התובע).

22. התובע הבהיר למר דוד מור יוסף, נציג ההסתדרות, לבקשתו כי יסייע בעידוד ההתארגנות ככל שיוכל, כי יעשה כן בשים לב למגבלותיו בנסיבות מחלתה של אימו. הדבר עלה במפורש הן מעדות התובע והן מדברי מר מור יוסף בתצהירו (עדות התובע בפרוטוקול עמ' 10 ש' 23- 30, סעיף 5 לתצהיר מר מור יוסף).

23. כמובא לעיל, מעדותו של מר חנן כבירי עולה כי הובהר לעובדים כי מי שיעזוב את ההתארגנות יקבל "סידור טוב, אוטו חדש". מסתבר כי אלו שנשארו ותמכו בהתארגנות קיבלו רכבים ישנים יותר, ואף סידורי עבודה טובים פחות. מדובר בהתנהלות של הנתבעת שהתובע ועדיו העידו לגביה באופן שמעיד על אמינות גרסתם בעניין.

תיאור התנהלות זו חוזר על עצמו בעדויות מר כבירי, מר מור יוסף ומר אחמד, כך שברור שמי שנטל חלק משמעותי בהתארגנות, קיבל סידור עבודה פחות טוב. מדובר בתיאור כללי של מציאות שנהגה בנתבעת באותה תקופה.

אין בה בהכרח כדי להצביע על כי כך היה הדבר בעניינו של התובע. אכן, ככל שיתברר שהתובע עצמו קיבל סידור עבודה פחות טוב, או רכב ישן יותר, או שהופנתה אליו הדרישה לחזור לקיים משמרות ערב בנוסף למשמרות הבוקר, רק בשל כך שנטל חלק בהתארגנות, יהיה מדובר בהרעת תנאים לפי סעיף 33י לחוק הסכמים קיבוציים המזכה את התובע בפיצוי שתבע. זאת עלינו לבחון להלן.

24. התובע הרים את הנטל הראשוני המצדיק העברת הנטל אל הנתבעת. התנהלות הנתבעת ככלל במהלך ניסיונות ההתארגנות ועיתוי התנהלות העניינים מול התובע, בשלהי אוגוסט 2010, על רקע אקורד הסיום של ההתארגנות, מעוררים חשד מספיק ומביאים להעברת הנטל לכתפי הנתבעת.

כך בהתאם לפסיקה, די בחשד כדי להעביר את נטל ההוכחה, כאשר מדובר בנטל מוגבר:

כפי שקובעות הוראות החוק וההלכה הפסוקה, ההגנה הניתנת לעובד בכל הנוגע לפעילותו או חברותו בוועד עובדים או בארגון עובדים היא מפני פגיעה בהעסקתו או בתנאיה בשל חברותו או פעילותו בוועד העובדים. בכך, אין  להעניק לעובד "חסינות" מפני פיטורים מטעמים ענייניים ככל שהמעסיק יוכיח כי אלה אינם קשורים לפעילותו בארגון או בוועד העובדים.

אלא, שמציאות חיי העבודה מלמדת, כי במקרים רבים יפעל המעסיק לסיכול ההתארגנות, בעיקר בשלביה הראשונים, בדרך של פיטורי הפעילים, במקרים רבים, תוך הסוואת הסיבות האמיתיות לפיטורים. מטעם זה, קבעה הפסיקה היפוך נטל שכנוע במקרה של טענה לפיטורים על רקע התארגנות או פעילות בוועד עובדים.

בחוות דעתי בפסק דין אי סי אי טלקום (עס"ק 1003/01 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - אי. סי. איי. טלקום בע"מ, פד"ע ל"ו ע' 298) קבעתי, כי על המעסיק רובצת חובת ההוכחה כי בחירת המועמדים לפיטורים נעשתה מנימוקים ענייניים ולא מטעמי השתייכות לארגון עובדים. עוד נקבע, כי די בחשד שנימוקי הפיטורים אינם ענייניים על מנת להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי המעסיק להראות, כי הליך הפיטורים נעשה כדין ומשיקולים ענייניים (ראו גם: עניין מתנ"ס קרית מלאכי; עניין ידיעות אחרונות.).

לטעמי, בנסיבות של טענה לפיטורים על רקע התארגנות, נטל השכנוע המוטל על כתפי המעביד, הא נטל שכנוע מוגבר. זאת, נוכח מעמדה של זכות ההתארגנות כפי שמצאה ביטויה בתיקונים האחרונים לחוק הסכמים קיבוציים."

(עסק (ארצי) 24/10 הוט טלקום נ' הסתדרות העובדים הלאומית (ניתן ביום 16.3.10)) (ההדגשות במקור, א.א.)

25. למען הסר ספק נציין כי מעדות התובע עולה כי קיבל רכב ישן ומסלול קו בעייתי כבר בינואר 2010, לנוכח בקשתו לעבוד במשמרות בוקר, כך שלא ניתן לקשור עניינים אלו לחלקו בהתארגנות, שהחלה רק באפריל 2010. נתמקד אפוא בטענת התובע לפיה הפנייה להתחיל לעבוד גם במשמרות ערב, ולא רק משמרות בוקר, שהופנתה אליו החל ממאי 2010, יסודה במעורבותו בהתארגנות. כך עולה מדברי התובע בעדותו:

ש. מה סוכם עם אלירן בנוגע למשמרות בוקר.

ת. סוכם שהוא יתן לי אוטובוס כי הוא ידע מה המצב של אמא שלי, הוא נתן לי אוטובוס ברמה ירודה, נתן לי לעבוד על בני ברק וקודם עבדתי על קו ירושלים. הוא לא הגביל לי את הזמן אמר לי תתחיל לעבוד. הוא אמר לי תעבוד על אוטובוס ישן וקו של בני ברק. לא התייחס לשום נקודת זמן הוא העביר אותי רק למשמרות בוקר בקו בני ברק. ההפסקה שלי בעצם התקצרה. זה היה בעצם לבקשתי כדי שאוכל להיות עם אימי אחה"צ. אחרי שכבר הסכמתי לכל התנאים שהם נתן לי הם התחילו את ההתארגנות. קיבלתי רק בחודש מאי מכתבים עם הערות. וגם קנס. במאי ויוני ואני טוען שזה קשור להתארגנות.

(פרוטוקול עמ' 15 ש' 28- 32, עמ' 16 ש' 1 - 3)

26. לתובע ניתן אישור לעבודה במשמרות בוקר לפנים החל מחודש ינואר 2010, בשל מחלת אימו. על נסיבות מתן האישור העיד מר אלירן כהן, מנהל הסניף, כי עשה זאת מתוך התחשבות בתובע שהיה עובד טוב, וכן מתוך הבנה לקושי ולצורך, לנוכח מחלת אימו של מר כהן עצמו. מר אלירן כהן העיד כי לא גיבה את מתן האישור בכתב הואיל וסמך על התובע:

"ש. אתם אישרתם לתובע לעבוד משמרות בוקר בגלל שאימו היתה חולה.

ת. נכון. אני אישרתי לו. בתחילה הוא ביקש חודשיים שלושה ולאט לאט ביקש עוד הארכה.

ש. שראית שזה נמשך למה לא העלית על הכתב שיחתום לך שזה זמני?

ת. זה בן אדם שעבדתי איתו הרבה זמן. מספיק לי מילה של אימון בינינו. חשבתי שזה מספיק בסוף  הוא עשה את זה לרעה. אני נתתי לו אימון כי אימי גם אותו זמן היתה חולה הרגשתי מה שהוא  הרגיש. אני התחשבתי בו . הנהג היחיד בסניף שפתח סידורים וגרם נזקים בסידור העבודה פעם אחרי פעם הוא היחיד שלא קיבל ביטול תמריץ אפילו פעם לא קנסתי אותו לא ביטלתי לו בגלל שאימו היתה חולה והבנתי את זה. גם אימי היתה במצב לא טוב וראיתי איך זה שצריך לעזוב הכל  וללכת אליה.

ש. שביקשת ממנו לחזור לעבוד כמו כולם ידעת שהוא לא יכול.

ת. לא ידעתי שהוא יכול יש לו עוד אחים והוא עזב תקופה ובאתי לקראתו תקופה. אני לא יכול להכנס לסדר יום שלו בבית."

(פרוטוקול עמ' 16 ש' 10- 20)

27. לגרסת הנתבעת, האישור ניתן לתובע למשך שלושה חודשים, והוארך מספר פעמים, עד לסוף חודש אוגוסט 2010, בו נאמר לסדרנים לשבץ את התובע גם למשמרות ערב. מר אלירן מסר בתצהירו כי האישור הוארך בפועל למשך עשרה חודשים (ראו תצהיר מר אלירן).

אין ספק כי תקופה זו שננקבה אינה נכונה, כיוון שהאישור ניתן בינואר 2010, כשכבר לפחות בחודש אוגוסט 2010 נאמר לתובע כי האישור יתבטל. אנו מקבלים אפוא בעניין זה את גרסת התובע לפיה החל ממאי 2010 ובמשך מספר חודשים הופנתה אליו הדרישה לשוב למשמרות ערב.

התובע לא עשה כן במשך תקופה זו, והנתבעת לא נקטה נגדו בצעדים כלשהם. רק לאחר שיחת השימוע שנערכה לתובע עם מר אוחנה ביום 30.8.10 – ללא כל קשר להתארגנות – לאחר האירוע עם הקב"ט מיום 26.8.10, עלה כי התובע אינו מבצע משמרות ערב על אף שנדרש לכך, ולפיכך נאמר לסדרנים כי עליהם לשבצו גם בערבים, כפי שגילה התובע עת פנה לקבל השיבוץ.

28. התרשמנו כי התובע ידע שהאישור הינו זמני, גם אם לא הוגבל במפורש בזמן תחום ונקוב בתאריך. התובע ציין בתצהירו (סעיף 8 לתצהיר) כי מדובר באישור זמני, אף כי בעדותו ניסה לטעון כי מדובר היה באישור ללא הגבלה וזמניות האישור היתה תלויה במצב האם (פרוטוקול עמ' 11 ש' 7- 18).

מעדות מר אלירן עולה כי לא היתה כוונה מצד הנתבעת להשאיר את האישור לעבודה במשמרות בוקר למשך כל תקופת מחלת האם, בפרט משהתברר כי זו תהיה ממושכת, אלא לתקופה קצרה.

עם זאת, לא הובהר כי אכן נאמר לתובע לכמה זמן יוגבל האישור, ונראה כי הצדדים סברו שהדברים יתלבנו בהמשך, לנוכח חוסר הוודאות לגבי שינויים במצבה של האם. עם זאת, אין לומר כי בכך ויתרה הנתבעת על כל אפשרות מצידה להשיב את התובע למשמרות ערב ובוקר (ולא רק בוקר), במסגרת חיוביו על פי החוזה ובהתאם למבנה העבודה המקובל אצלה.

פניית הנתבעת אל התובע לשם תיאום עימו לשוב ולעבוד במשמרות ערב בנוסף למשמרות הבוקר, היתה פנייה לגיטימית. אם זאת, על הנתבעת להרים את הנטל ולהוכיח כי העיתוי בו הופנתה הדרישה – במהלך ניסיונות ההתארגנות – אינו מעיד על הרעת תנאים כתוצאה מההתארגנות. מדובר בנטל כבד ומוגבר שעל הנתבעת להרים.

29. אף על פי כן, נראה כי במקרה הספציפי של התובע, הנתבעת הרימה נטל זה והוכיחה כי דרישתה מהתובע לקיים את חיובו על פי החוזה ולהתייצב למשמרות בוקר, הינה סבירה ולגיטימית ואינה נובעת מחלקו בהתארגנות העובדים.

הדרישה שהופנתה לתובע נבעה מהצורך המהותי בנתבעת, חברת תחבורה ציבורית הפועלת כ-19–20 שעות ביממה, כי כלל עובדיה יקיימו משמרות בוקר וערב, ולא רק משמרות בוקר. אישור לעבודה במשמרות בוקר ניתן רק לעובדים חריגים, ובמשורה. האישור שניתן לתובע מינואר 2010 היה אפוא לפנים משורת הדין ובאופן חריג, וללא כל ספק זמני.

30. אדרבה, נראה שפניית הנתבעת לתובע בדרישה שישוב לעבוד גם במשמרות ערב, לא היתה קשורה כלל לחלקו בהתארגנות. כפי שנאמר לעיל, הפנייה התעוררה לאחר שיחת השימוע שבאה בהקשר אחר, ובסוף חודש אוגוסט (כאשר העיצומים האחרונים היו בראשית חודש אוגוסט).

כך, במסמך שצורף לתצהירו של מר דוד אוחנה (נספח א' לתצהיר), תיעוד שיחת שימוע עם עובד מיום 30.8.13, נכתב כי דובר עם התובע על האירוע שקרה עם הקב"ט וכן על טענת מנהל הסניף לפיה "הנהג בתקופה האחרונה פותח סידורים כרוני, אין לי יותר יכולת לתת לנהג רק סידור בוקר כפי שהיה לו בעבר".

יתר על כן, הנתבעת אף הציעה לתובע, באמצעות מר אייל ווקס, בחודש ספטמבר 2010, לשוב ולעבוד במשמרות בוקר בלבד עוד חודשיים נוספים, בתנאי שיתחייב לאחר מכן לשוב לעבודה סדירה הכוללת משמרות ערב (הצעה לה סירב התובע).

בשלב בו הוצעה ההצעה נראה שניסיונות ההתארגנות כבר הלכו וגוועו וניכר היה שההתארגנות לא תצליח לשאת כנפיה, למרבה הצער. ההצעה גם משקפת ביותר את רצונה של הנתבעת לילך לקראת התובע באופן שתובהר זמניות האישור מחד, אך יתאפשר לתובע להיערך לשם כך.

הצעה זו תומכת במסקנה כי הנתבעת הרימה את הנטל להוכיח כי לא היה קשר בין ניסיונות ההתארגנות לבין דרישתה כי התובע ישוב לעבוד במשמרות ערב נוסף על משמרות הבוקר. (ראו גם סק (ת"א) 27809-10-12 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' פלאפון תקשורת (ניתן ביום 18.11.12)).

31. נציין כי התובע לא הבהיר מדוע סבר שלא יוכל לעבוד משמרות ערב ובמקביל לטפל באימו החולה, בשים לב לכך שטיפולים בבית החולים אינם נעשים דווקא בשעות הערב, ומן הסתם אף הצורך שלה בעזרתו לא התמקד בשעות הערב בלבד אלא אף בשעות היום.

התובע לא שב לעבוד מעת סיום עבודתו בנתבעת עד לאחר פטירת אמו (אף לא בעבודת בוקר), כאשר לאחריה עבד כאיש תחזוקה ברמי לוי, ואף העיד כי לא שב לעבוד בשל הקושי לעבוד במקביל למחלת אמו (פרוטוקול עמ' 9 ש' 22 -23, עמ' 10 ש' 4- 5).

מסירות התובע אמנם ראויה לכל שבח, אך לא ניתן לומר שהתנהלות הנתבעת בהקשר זה, כאשר מדובר בפרק זמן שהתארך, אינה סבירה. כך העיד מר אלירן כהן, כי לא הוברר לו מדוע התובע אינו יכול לבצע משמרות ערב בשל מחלת אימו, וכחלוף הזמן לא היה מנוס מביטול האישור המיוחד שניתן לתובע:

ש. אתם יודעים שיש לו בעיה להגיע למשמרות

ת. זה לא שיש בעיה הוא מעדיף. זה לא שהוא היה עם אמא שלו 24 שעות. זה כל כך בלתי אפשרי ובתקופה של רמדאן זה החמיר את המצב. הוא בעצמו עבד לילה ואהב לעבוד לילות. לפני כל הבלגן הוא עבד רק לילה על פי בקשתו הוא עבד רק לילה ולא היתה בעיה והסתדרנו. בא בן אדם שעבד טוב וביקש בקשה אישית שיש לו בעיה עם אמא שלו ואם אני יכול לעזור לו קצת עזרתי. הוא ביקש חודשים שלושה וזה התארך זה הגיע לרמדאן וגם לחגים שלנו וגם אופי העבודה בעיר שלנו שזה אוכלוסיה חרדית העבודה בלילה. בבוקר יחסית לערב יש פחות עבודה.

ש. לא חששת שהוא לא יגיע למשמרות כי עד עכשיו לא עבד

ת. לא. דיברתי איתו כבן אדם לבן אדם. אמרתי לו שאני לא יכול להמשיך עם המשמרות בוקר. זה היה זמני. לצערי ולצערו המצב של אימו לא השתפר הוא כל פעם הבטיח שיחזור ולא חזר. באיזה שהוא שלב הפסקנו עם זה.

(פרוטוקול עמ' 16 ש' 31, עמ' 17 ש' 1- 10)

32. תביעת התובע לפיצוי ללא הוכחת נזק בשל הפרת הוראות חוק הסכמים קיבוציים, נדחית אפוא, הואיל והנתבעת הרימה את הנטל והוכיחה כי פנייתה לתובע לביטול האישור שניתן לו לעבודה במשמרות בוקר בלבד, נבעה מצרכי החברה ומהיות אישור זה אישור חריג וזמני, ולא ממעורבותו בהתארגנות העובדים.

33. מטעם זה נדחית אף תביעתו לקבלת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בשל חלקו בהתארגנות, הואיל והנתבעת הוכיחה כי סיום העסקתו לא נבע ממעורבותו בהתארגנות.

נסיבות סיום ההעסקה ופיצויי פיטורים

34. הצדדים חלוקים באשר לנסיבות סיום ההעסקה. לטענת התובע, פוטר ביום 2.11.10. מנגד, לטענת הנתבעת, התפטר מעצמו מרגע שהפסיק לעבוד בפועל, ביום 26.8.10. נקדים ונאמר כי התרשמנו שהתובע פוטר, אף כי לא בתאריך שטען לו, לנוכח התנהלות הנתבעת באי שיבוצו ובדרישתה להשבת תיק הנהג.

כך, התובע מסר בס' 27 לתצהירו כי "תכוף לאחר תום הפגישה (ישיבת השימוע מיום 30.8.10), פניתי לסדרן הערב בסניף, מר משולם גולומב ושאלתי אותו לגבי סידור העבודה שלי ליום המחרת. האחרון השיב לי כי אני לא מופיע בסידור העבודה. פניתי גם לאחראי ההסעות בסניף אשר השיב לי גם הוא כי אני לא מופיע בסידור העבודה." (ההוספה שלי, א.א.).

כן הוסיף התובע ואמר כי יום למחרת קיים שיחה נוספת עם סדרן אחר, מר אברהם, ששאל אותו אם יוכל לעבוד שבוע משמרות בוקר ושבוע משמרות ערב, והתובע השיב לו שלא יוכל כיוון שמדובר במועד מוקדם מדי להתחלת שיבוצי הערב. מאותו מועד לא שובץ התובע.

אין ספק כי בשלב כלשהו הופסק שיבוצו של התובע אולם הנתבעת לא הצביעה על המועד בו הפסיקה לשבץ את התובע בפועל. בנסיבות אלו אנו מקבלים גרסתו של התובע לפיה הנתבעת הפסיקה לשבצו ביום 30.8.10. בפועל פיטרה הנתבעת אפוא את התובע, לנוכח אי הסכמתו לשיבוץ במשמרות ערב.

נציין כי אי הגעה למספר משמרות בהן שובץ (כאשר מלבד האמירה הכללית כי התובע הינו "פותח סידורים", לא הובהר בכמה משמרות דובר ומאיזה מועד) אינה מהווה פיטורים בנסיבות העניין, כאשר לאחר זמן קצר כבר לא שובץ יותר כלל (ראו עדות התובע בפרוטוקול עמ' 8 ש' 22- 31, עמ' 9 ש' 1- 3).

35. בכך שלא שיבצה את התובע לסידורי עבודה נוספים (מלבד מס' משמרות בהן שובץ, סמוך למועד בו נאמר לו ללכת הביתה), לנוכח סירובו לעשות משמרות ערב, הנתבעת פיטרה למעשה את התובע. הנתבעת טענה כי סירוב התובע לבצע עבודה במשמרות הערב מהווה התפטרות מצידו.

איננו מקבלים טענה זו. הנתבעת היא שפיטרה את התובע בשל סירובו זה, ולא שיבצה אותו יותר לעבודה. הנתבעת אינה יכולה להסתפק באמירה לתובע לפיה היא רואה בו כמתפטר, בייחוד כאשר הוא עצמו עומד על כך שאינו מתפטר, ומבקש להסדיר עימה את נושא המשמרות. כך נאמר בפסיקה בעניין זה במפורש:

"מעשיו של הצד המביא את יחסי עובד-מעביד לידי גמר הם הקובעים; "אין עובד יכול להעמיד עצמו במצב של מפוטר על-ידי כך שיודיע למעבידו כי אם לא ינהג כלפיו בדרך מסוימת יראה את המעביד כמי שפיטרו מהעבודה, ואין מעביד יכול להעמיד עובד במצב של מי שהתפטר מהעבודה, על-ידי כך שיודיע לעובד כי אם לא ינהג בדרך מסוימת, יראוהו כמתפטר מהעבודה. מעשיו של המפטר קובעים אם הוא פיטר, ומעשיו של המתפטר קובעים אם הוא התפטר; כיצד "יראהו" הצד השני או כיצד "ייחשב" בעיניו של הצד השני, הוא חסר משמעות ונפקות."

(דב"ע לב/58-3 (ארצי) רשות השידור נ' מאיר אשל פד"ע ד 298 (1973) ; גולדברג - פינברג "דיני עבודה" פרק 30, עמ' 6 (2011) והאזכורים שם).

36. במאמר מוסגר נעיר כי הנתבעת לא טענה כי סירוב התובע למשמרות ערב הינו בגין הפרת משמעת המצדיקה שלילת פיצויי פיטורים, אלא טענה כי התפטר, וממילא לא נדרשנו להתייחס לעניין זה. למעלה מן הצורך יש לומר כי נראה שמכל מקום אין המדובר בהפרת משמעת המצדיקה שלילה מלאה של פיצויי הפיטורים.

37. לאחר שהתברר כי התובע אינו מוכן לעבוד בערבים, נדרש הוא להשיב את תיק הנהג. כך גם ביום 26.8.10, עת הודע לו כי עליו ללכת הביתה ולהפקיד את התיק, וגם במס' מועדים מאוחרים יותר. ביום 20.9.10 הפקיד התובע בפועל את תיק הנהג. גב' תורגמן, מנהלת כוח אדם בנתבעת, העידה:

ש. תיק נהג מוסרים בסיום העסקה של נהג או שלא צפוי להגיע תקופה ארוכה.

ת. כן.

(פרוטוקול עמ' 11 ש' 29- 30)

כך העיד גם מר אייל ווקס:

"ש. הוא לא שובץ.

ת. הוא החזיר את התיק. מי שמחזיר את התיק לא יכול לעבוד. הוא לא בא לעבודה."

(פרוטוקול עמ' 9 ש' 31, עמ' 10 ש' 1- 2)

הנתבעת למעשה פיטרה אפוא את התובע בהתנהלותה – בהפסקת שיבוצו ובדרישתה להשבת התיק, אף אם נמנעה מלומר לו כי הוא מפוטר, אלא כי היא רואה בו כמי שהתפטר.

38. מועד הפיטורים הינו אפוא ביום 30.8.10, עת הוברר לתובע כי הנתבעת אינה מעוניינת להשיבו לעבודה ולשבצו. שכרו של התובע עמד על 4,800 ש"ח. התובע זכאי אפוא לפיצויי פיטורים, בסך 21,600 ש"ח כפי שתבע.

הודעה מוקדמת

39. לנוכח קביעתנו כי התובע פוטר, ובשים לב לכך שלא ניתנה לו הודעה מוקדמת, התובע זכאי לדמי הודעה מוקדמת של חודש, בסך 4,800 ש"ח.

הפרשי שכר עבודה

40. התובע תבע שכר עבודה לתקופה שבה לא עבד בפועל, מיום 26.8.10 ועד ליום 2.11.10 בסך 9,600 ש"ח. בשים לב לקביעתנו לפיה פוטר כבר ביום 30.8.10 ולנוכח העובדה שאין מחלוקת כי התובע לא עבד בפועל בתקופה זו, אין התובע זכאי לשכר עבודה בגינה. נציין כי ממילא מדובר בתקופה החופפת בחלקה לתקופת ההודעה המוקדמת. התביעה נדחית אפוא לגבי רכיב זה.

41. בשולי הדברים ראוי להדגיש שוב את האופן החמור שבו רואה בית הדין את התנהלות הנתבעת ככלל בנושא היחס להתארגנות העובדים, גם אם במקרה הספציפי שבפנינו לא התרשמנו כי הדרישה שהופנתה לתובע נבעה מחלקו בהתארגנות.

סוף דבר

42. התביעה מתקבלת בחלקה.

43. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים תוך 30 יום מהיום:

א. פיצויי פיטורים 21,600 ש"ח

ב. הודעה מוקדמת 4,800 ש"ח

ג. הוצאות 2,500 ש"ח

44. הצדדים רשאים להגיש ערעור בזכות לבית הדין הארצי תוך 30 יום מיום שיקבלו פסק הדין.

ניתן היום, כ"ט תשרי תשע"ד, (03 אוקטובר 2013), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

מר אברהם לנמן, נציג ציבור (עובדים)   אייל אברהמי, שופט - סגן הנשיאה   מר אריה ברונשטיין, נציג ציבור (מעבידים)

קיראו בהרחבה: כללים להעסקת עובדים בישראל