דמי מחלה בשל היעדרות לאחר ניתוח שינוי מין

דומה שבשנים האחרונות הפסיקה מכירה יותר ויותר בזכויותיהם של בני הקהילה הלהט"בית. הישג נוסף שקצרה הקהילה באחרונה התבטא בפסק דין של בית הדין לעבודה שקבע שניתוח לשינוי מין איננו ניתוח קוסמטי כי אם ניתוח רפואי ועל כן הוא מזכה בקבלת דמי מחלה.

כך נקבע בפסק הדין המעניין בהליך סע"ש 33911-12-18 ל.א.ז.פ. נ' גן חמד בע"מ שאת עיקריו ועקרונותיו נסביר מיד.

כיצד הגיע המקרה לדיון משפטי?

תיק זה עסק בגננת שעבדה במשך למעלה משנה בגן פרטי שהופעל באמצעות חברה בבעלות שני בני זוג.

לפני שהגננת סיימה את עבודתה בגן, היא יצאה לחופשת מחלה בשל ניתוח להתאמה מגדרית שעברה ואשר כלל הסרת שדיים, שלאחריו היא לא שבה לעבודתה. לאחר סיום עבודתה הגישה הגננת תביעה כנגד החברה, במסגרתה היא דרשה בין היתר, פיצויי פיטורים ודמי מחלה.

הגננת טענה שבמהלך חופשת המחלה שלה היא פוטרה טלפונית ושלא כדין בגין הניתוח שעברה וזאת ללא הודעה מוקדמת וללא תשלום פיצויי פיטורים.

לפיכך, דרשה הגננת לשלם לה פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת וכן דמי מחלה בגין חופשת המחלה שאושרה לה לאחר הניתוח.

עוד טענה הגננת טענה כי במהלך המו"מ בינה לבני הזוג לפני קבלתה לעבודה, סוכם ביניהם שבתחילה היא תקבל סך של 40 ₪ לשעה ושכעבור מספר חודשים שכרה יועלה לסך של 45 ₪ לשעה. אולם, בפועל הם לא עמדו בהתחייבותם ולא שילמו לה את העלאת השכר שהגיעה לה וזאת חרף פניותיה החוזרות ונשנות.

בני הזוג טענו בתגובה שהגננת לא פוטרה על ידם אלא התפטרה ועזבה ביוזמתה את העבודה בגן ולכן לא מגיעים לה פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת. לטענתם, לא שילמו לה את העלאת השכר בשל קשיים כלכליים, אולם הגננת הודיעה להם שהיא רוצה לעזור לגן ועל כן היא מוותרת על ההעלאה.

לגבי דמי המחלה טענו בני הזוג שהגננת איננה זכאית לתשלום זה, מאחר שאין מדובר במחלה אלא בניתוח קוסמטי בלבד וכי היא אף נהגה כלפיהם בחוסר תום לב, מאחר שבמהלך המו"מ לקבלתה לעבודה היא הסתירה מהם את העובדה שהיא נמצאת בתהליך שינוי מגדרי.

האם הגננת פוטרה או התפטרה וזכאית לפיצויי פיטורים?

בהסתמך על עדויות הצדדים, תכתובות הוואטספ שהוחלפו ביניהם ותמלילי הקלטת השיחות שנערכו ביניהם, הגיע בית הדין לעבודה למספר מסקנות ברורות.

ראשית, בני הזוג הפרו שלא כדין את התחייבותם לשלם לגננת את העלאת השכר ואילו הגננת מעולם לא ויתרה עליה, ואף מחתה בפני בני הזוג שהם מקיימים אירוע ראוותני ויקר לעובדים שכלל ארוחת ערב ושייט, בשעה שהם טוענים שהם נמצאים בקשיים כלכליים.

שנית, הגננת לא פוטרה אלא התפטרה מיוזמתה וזאת אף לפני שעברה את הניתוח, אולם היא התפטרה מאחר שבני הזוג לא עמדו בהתחייבותם לשלם לה את העלאת השכר.

בנסיבות אלו המדובר בהתפטרות עקב הרעת תנאי עבודה, שמזכה את הגננת בתשלום פיצויי פיטורים לפי סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים.

האם הגננת זכאית לדמי מחלה?

הגננת טענה שהיא זכאית לדמי מחלה מאחר שלאחר הניתוח היא קיבלה מהרופא שלה אישור ל-40 ימי מחלה, אם כי בשים לב למשך תקופת עבודתה, היא זכאית רק ל-12 ימי מחלה.

בני הזוג טענו שהגננת איננה זכאית כלל לדמי מחלה, מאחר שאין מדובר כלל במחלה, אלא בניתוח קוסמטי בלבד שבגינו היא כבר קיבלה פדיון ימי חופשה.

לדבריהם, היא גם נהגה כלפיהם בחוסר תום לב במהלך המו"מ לקבלתה לעבודה, מאחר שהיא הסתירה מהם את העובדה שהיא מתכוונת לעבור ניתוח לשינוי מגדרי וכי היא למעשה רקמה לעצמה מזימה, שבה היא תמצא מקום עבודה שבו תעבוד שנה ואז תוכל לפרוע את מלוא הזכויות המגיעות למי שעבד שנה מלאה.

בהסתמך על הראיות שהוגשו בתיק בית הדין לעבודה הגיע למסקנה שלפיה הגננת שיתפה את בני הזוג חודשים רבים מראש שהיא עומדת לעבור ניתוח מגדרי, וכי לא רק שהם לא הביעו כל התנגדות לכך, אלא הם אף ביקשו ממנה למסור את אישור ימי המחלה שלה כדי לחשב את דמי המחלה המגיעים לה.

לפיכך, די בכך כדי לקבוע שהם הסכימו בזמן אמת, כלומר, התחייבו במסגרת חוזה העבודה שלהם עם הגננת, לשלם לה את דמי המחלה בגין הניתוח וזאת ללא קשר למהות הניתוח.

מעבר לכך, בית הדין גם קבע שהתייחסותם של בני הזוג לניתוח ההתאמה המגדרית של הגננת כאל ניתוח קוסמטי, להבדיל מעניין של צורך רפואי, מהווה פגיעה אסורה ומיותרת לחלוטין בכבודה.

שכן, בפסיקה כבר נקבע שהתאמה מגדרית הנה בגדר "דיני נפשות של ממש" וזאת בפסק דין שדן בשאלת היקף זכותה של טרנסג'נדרית למימון ציבורי לתהליך התאמה מגדרית. עוד נקבע שניתוח להסרת חזה לצרכי התאמה מגדרית הנו בגדר צורך רפואי, להבדיל מניתוח קוסמטי גרידא, ועל כן הוא גם מכוסה במסגרת פוליסת ביטוח פרטית.

לפיכך, מן הראוי לפרש את חוק דמי מחלה בפרשנות שמקדמת את שוויון ההזדמנויות בעבודה לעובדים טרנסים.

בסיכומו של דבר נקבע שהגננת זכאית לפיצויים בסך כולל של 23,483  ₪ שכללו, בין היתר, פיצויי פיטורים בסך 6,525 ₪ ודמי מחלה בסך 4,320 ₪, בתוספת הוצאות משפט בסך של 5,000₪.

קריאה נוספת: אפליה על רקע מיני של להט"ב במקום העבודה