אפשר לקבל את המסמכים הקשורים לזוכה במכרז?

אין חולק שלא נעים להפסיד במכרז לאיוש משרה שניגשת אליו, ובמיוחד במידה ולתחושתך הפסדך במכרז נעשה שלא כדין ובשל פגמים היורדים לשורשו של המכרז.

במקרה כזה, קובע הדין כי למשתתף במכרז שנפלו בו פגמים מהותיים יש זכות קנויה להגיש עתירה לביטול תוצאות המכרז. אולם, האם יש לו גם את הזכות לקבל את כל המסמכים שקשורים לזוכה במכרז, או שהדבר עלול לפגוע שלא בצדק בפרטיותו של הזוכה ולכן אסור?

שאלה זו הוכרעה לאחרונה, ביום 5.11.2018, על ידי בית הדין הארצי לעבודה במסגרת הליך בר"ע 60670-05-18 נצר שרון בע"מ נ' עו"ד ראובן וולף.

תיק זה עסק במכרז לאיוש משרת יועץ משפטי לחברת נצר שרון בע"מ, שהנה חברה ממשלתית שבעבר נקראה התעשייה הצבאית לישראל בע"מ.

ביום 1.1.16 במסגרת ההערכות להפרטת החברה, הועברה פעילותה העסקית לחברה ממשלתית חדשה בשם תעש מערכות בע"מ ואילו יתרת הפעילות נותרה בידי החברה, תוך ששמה שונה לנצר השרון בע"מ.

ביום 15.12.2017 פרסמה החברה מודעה לאיוש משרת היועץ המשפטי של החברה.

למכרז זה ניגשו, בין היתר, עורכת הדין יונית קלמנוביץ, אשר עבדה בתפקידיה האחרונים כעו"ד במערך ההפרטה של החברה ומ-2015 הפכה להיות היועצת המשפטית של החברה, וכן עורך דין ראובן וולף, אשר עבד במחלקה המשפטית של החברה במשך 11 שנים עד 1.1.16 שאז עבר לעבוד בתע"ש.

עו"ד קלמנוביץ זכתה במכרז ואילו עו"ד וולף הגיע למקום השני בו.

משנודע לעו"ד וולף על דחיית מועמדותו, הוא ביקש מהחברה למסור לו את כל מסמכים הקשורים להליך האיתור ובהם מסמכים הקשורים אליו, למועמדים אחרים ולהליך האיתור. החברה מצידה הסכימה להעביר לו רק את המסמכים הנוגעים אליו וכן את הנוהל לפיו פעלה ועדת האיתור.

כתוצאה מכך הגיש עורך דין וולף תביעה לבית הדין האזורי ובקשה לגילוי מסמכים.

במסגרת כתב התביעה ביקש עו"ד וולף לבטל את החלטת מינויה של עו"ד קלמנוביץ לתפקיד ולמנות אותו במקומה וזאת בטענה כי הליך האיתור נתפר למידותיה, כהמשך למצב בו היא משמשת בפועל כבר בתפקיד אליו נבחרה.

עוד טען עו"ד וולף כי ניסיונו המקצועי עולה על שלה, כי הניקוד שקיבל בקריטריונים הקשוחים ובקריטריונים הרכים הנו שגוי וכי רק לאחר שיקבל את מלוא מסמכי ועדת האיתור יוכל להראות עד כמה ההליך לא היה שוויוני ותחרותי, ובהתאם להם הוא גם יתקן את כתב התביעה.

במסגרת הבקשה לגילוי מסמכים, ולאחר שנודע לו שהוא זכה במקום השני במכרז, ביקש עו"ד וולף למסור לו רק את כל המסמכים שקשורים לזוכה במכרז בלבד.

בית הדין האזורי קיבל את הבקשה לגילוי מסמכים וקבע כי לעו"ד וולף יש זכות לעיין במסמכים אלו, אם כי הוא הורה לחברה למסור אותם תחילה לעיונו על מנת שהוא יחליט האם יש בהם כדי לפגוע בפרטיותה, או שניתן להעבירם לעו"ד וולף.

בהתאם לכך הורה בית הדין לחברה למסור לו את קורות החיים של הזוכה במכרז, שאלון למועמד שמילאה, תרשומת ראיונות עם ממליצים, טופסי ניקוד קריטריונים קשיחים ורכים, ראיון אישי וטבלת ניקוד משוקללת, פרוטוקולים והחלטות של ועדת האיתור ועוד.

לאחר שבית הדין עיין במסמכים אלו, הוא קבע שאין בהם כדי לפגוע בפרטיותה של עו"ד קלמנוביץ וכי ניתן להעבירם לעו"ד וולף.

החברה ועו"ד קלמנוביץ הגישו ערעור על החלטת בית הדין האזורי בפני בית הדין הארצי לעבודה, בטענה כי למועמד בהליך איתור אין זכות קנויה גורפת לעיון במסמכים של הזוכה בהליך, וכי הדבר עלול לפגוע שלא לצורך בפרטיות המועמד שזכה במכרז וזאת גם אם לא הועלתה כנגדו או כנגד הליך האיתור כל טענה קונקרטית.

כך, קורות החיים כמו גם השאלון שמילאה הזוכה כוללים מידע אישי ומקצועי עליה, התרשומת של הראיונות עם הממליצים כוללת מידע פרטי על התנהלותה, טופסי הניקוד כוללים התרשמות אישית של חברי הוועדה מנתוניה, פרוטוקול הראיון האישי משקף שאלות שהופנו ביחס לאישיותה, וכך גם טבלת הניקוד המשוקלל מהווה סיכום של כלל הנתונים האישיים.

באותו אופן האמור נכון גם לשאר מסמכי ועדת האיתור והליך האיתור שהתבקשו.

בית הדין הארצי קיבל חלקית את ערעורן של החברה והזוכה במכרז, תוך שהוא מבהיר שהשימוש בהחלטתו במינוחים הליכי מכרז ו-הליכי איתור, המיוחדים למכרזים לאיוש משרות, הנם בעלי נפקות זהה לצורך עקרונות גילוי המסמכים לגביהם.

במסגרת החלטתו קבע בית הדין שלצורך הדיון בבקשה לגילוי המסמכים במסגרת מכרז לאיוש משרה / הליכי איתור לאיוש משרות, יש לאזן בין הזכות לגילוי מסמכי הליך מכרז / איתור של משתתף שהפסיד בו, אשר מבוססת על ערכי יעילות הדיון, הגינות הדיון וחקר האמת, לבין הזכות לפרטיות של מי שזכה במכרז.

לא ניתן לקבוע באופן גורף כי זכות מסויימת גוברת על השניה, אלא יש לאזן ביניהם בכל מקרה ספציפי בנפרד ובהתאם לנסיבותיו ובראש ובראשונה בהתאם למבחן הרלבנטיות. 

עוד נקבע כי ניתן למסור מסמכים שקשורים למשתתפים אחרים שניגשו למכרז, להוציא הזוכה, תוך השחרת פרטיהם המזהים, ככל שאין נסיבות המצדיקות הימנעות מכך ובכלל זה ראיון, ניקוד, תוצאות מבחני השמה וכן את פרוטוקול הוועדה הכולל את הדיון במועמדים וההחלטה.

גדר המחלוקת נותר, איפוא, בעיקרו לגבי גילוי המסמכים שנוגעים לזוכה במכרז, אשר את פרטיו לא ניתן להשחיר.

המבחן החשוב: מבחן הרלבנטיות

מבחן הרלבנטיות כולל שני היבטים: היבט צר והיבט רחב.

מבחן הרלבנטיות בהיבט הצר דורש מהתובע להראות קשר לכאורה בין המידע המבוקש לבין עילת התביעה. כלומר, האם יש במסמכים הנזכרים כדי לבסס עילת התביעה וכיצד הם יכולים לתרום ליעילות ההליך המשפטי.

עו"ד וולף טען שהמכרז נתפר לפי מידותיה של עו"ד קלמנוביץ, שכן היא כיהנה בתפקיד במשך שנתיים עוד לפני שנבחרה, עד אשר התברר כי לא ניתן להמשיך בהסדר זה ללא מכרז וכי ניסיונו עתיר ותק משלה.

שאר טענותיו נוגעות לניקוד שקיבל וזאת בהתאם למסמכים שנמסרו לו. על פניו לא ניתן לומר כי מדובר במסע דיג שכן אין זה המצב שבו מועמד דורש לקבל את כל המסמכים ואחריהם ישקול אם יגיש תביעה. מדובר בשתי טענות כבדות משקל, המצדיקות מסירת מסמכים הקשורים בזוכה, תוך שמירה על פרטיותה.

מבחן הרלבנטיות בהיבט הרחב מצריך לקחת בחשבון את העובדה לפיה המדובר במסמכים הנוגעים רק לזוכה בהליך האיתור ולא לכל שאר המשתתפים.

מבחינה זו מדובר בצמצום הפגיעה רק למי שהוא צד להליך המשפטי, שאין הוא צד שלישי רחוק.

כלומר, המידע הוא בעל זיקה ישירה לבעל דין. מובן אחר של היקף הגילוי נוגע לבחינת המסמכים באופן פרטני תוך מסירת המידע שרק לו יש זיקה לעילת התביעה. כלומר, מידע הקשור בניסיונה המקצועי של עו"ד קלמנוביץ וכן תפקידה האחרון בחברה בו שימשה יועצת משפטית.

בהתאם לעקרונות הללו, קבע בית הדין הארצי מהם המסמכים שניתן למסור לעו"ד וולף וזאת כמפורט להלן:

קורות חיים של עו"ד קלמנוביץ

מעיון במסמך עולה כי הוא כולל רק פרטים בקשר לניסיון תעסוקתי ללא פרטים אישיים על חייה, מצבה המשפחתי, כתובת או פרטים אחרים. הניסיון התעסוקתי עומד בלב הטיעון של עו"ד וולף כלפיה.

שאלון למועמד

החלקים המתייחסים למקומות העבודה והניסיון המקצועי רלוונטיים ובכלל זה תעודות המעידות על לימודים.

אין בהם גם פגיעה בפרטיות של צדדים שלישיים מאחר ולא צוינו פרטים מזהים של לקוחות או התקשרויות. יש למחוק מהשאלון את הפרטים האישיים ככתובת, טלפון, שמות ממליצים אשר לא נתנו הסכמתם לגילוי שמם לצרכים שאינם לתכלית הליך האיתור.

כמו כן, אין לגלות את צילום תעודת הזהות של הזוכה הכוללים פרטים אישיים עליה ועל בני משפחתה.

תרשומת ראיונות עם ממליצים

מאחר ונוהלו שיחות עם הממליצים, מבלי שהובהרה לממליצים כי קיימת אפשרות שתוכן השיחה יועבר לצדדים שלישיים וככלל זה אפילו לזוכה, אין מקום לגלות מסמך זה שגילויו עלול לפגוע בפרטיות צדדים שלישיים.

טופס ניקוד קריטריונים קשוחים ורכים

זהו הבסיס להחלטת ועדת האיתור והוא משקף את ההערכות האישיות של חברי הוועדה. הניקוד ניתן ביחס להשכלה ולניסיון ולהתרשמות של חברי הוועדה שהם רלבנטיים לעילת התביעה של עו"ד וולף.

פרוטוקול ראיון אישי

ככלל, ראיון אישי מתנהל באווירה חופשית, שבה חברי הוועדה והמועמד אינם צריכים לחשוש מפני אימת הבריות. בשל כך הם יכולים להתבטא בחופשיות ובכך נשמרת "קדושת" הראיון מבלי שאף צד לא מוותר על זכותו לפרטיות ואנונימיות בתוך חלל החדר בו מתרחש הראיון.

בנסיבות שכאלו אין מקום לגילוי הריאיון, במיוחד מקום בו לא הזוכה וחברי הוועדה לא הוזהרו שתמליל הראיון יימסר למשתתף אחר במכרז.

כמו כן בראיון זה אין ביטוי להתרשמות חברי הוועדה ולכן גם מסיבה זו אין מקום לגלותו.

טבלת ניקוד משוקלל

שיקלול הניקוד שהזוכה קיבלה מכלל חברי הוועדה, שהנו פועל יוצא של הניקוד בקריטריונים הרכים והקשוחים שממילא כבר נקבע כי יש לגלותם.

לגבי המסמכים הנוגעים לפעולותיה, מינוייה והרכבתה של ועדת האיתור, נקבע כי משלא הובאה כל טענה בקשר לפגם בהרכב ועדת האיתור, מינוייה ואופן פעולתה, אזי אין מקום לגלותם.

לסיכום, הזכות למסור מסמכים הנוגעים להליך מכרז לאיוש משרה תוכרע בכל מקרה קונקרטי לגופו, בהתאם לנסיבותיו, תוך איזון בין זכות הגילוי לזכות הפרטיות, בהתאם למבחן הרלבנטיות לעילת התביעה ולגבי כל מסמך בנפרד.

עוד בנושא: תביעה נגד עיריית ירושלים על אפליה מגדרית ופערי שכר בין נשים וגברים