האם התקיימו יחסי עובד מעביד? דוגמא מפסק דין מעניין

סע (ת"א) 46211-12-10‏ ‏ חנוך פיק נ' עדיף תור (1989) בע"מ - בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו    

לפני:

• כב' השופטת  שרה מאירי - אב"ד
• נציגת  ציבור עובדים  גב' שושי הורוביץ
• נציג ציבור מעבידים מר יגאל סעדיה

התובע: חנוך פיק - ע"י ב"כ עו"ד מוטי ברונשטיין

הנתבעת: עדיף תור (1989) בע"מ - ע"י ב"כ עו"ד ליאור כספי

פסק דין

1.  התובע, בעלה של המנוחה, הגב' אביבה פיק ז"ל (להלן: "המנוחה"), הגיש תביעתו ביום 28/12/2010 ועתר לתשלום פיצויי פיטורים (110,082 ₪ בצרוף פצויי הלנה) וכן לתשלום דמי הבראה (5,368 ₪) כשאיר המנוחה.

המנוחה הועסקה כסוכנת נסיעות אצל הנתבעת, סוכנות נסיעות העוסקת בשיווק ומכירת עסקאות תיירות בארץ ובחו"ל, מיום 1/1/1996 ועד לפטירתה ממחלת הסרטן ביום 26/9/2009.

את התשלומים עבור כל תקופה עבודתה קיבלה המנוחה באמצעות תלוש שכר שהפיקה הנתבעת, המנוחה לא הועסקה במקום נוסף במהלך התקופה הרלבנטית (כך עולה מטענות התובע בתצהירו וסיכומיו).

מאחר שבתקופה האחרונה לחייה חלה הפחתה משמעותית בשכרה של המנוחה, חישב  את השכר הקובע בהתאם ל-12 החודשים בשנת 2008.

לאחר מותה פנה לנתבעת בבקשה לקבל את זכויותיה, אך פניותיו נותרו ללא מענה.

2. ביום 13/2/2011 הגישה הנתבעת כתב הגנתה בו עתרה לדחיית התביעה על הסף משלא נתקיימו יחסי עובד-מעביד בינה לבין המנוחה, ומהיותה קנטרנית וחסרת תום-לב.

המנוחה נתנה שירותיה לנתבעת בפרק הזמן הנטען כקבלנית עצמאית: היא עבדה בביתה במרבית הזמן, ניהלה זמנה באופן עצמאי ולא דיווחה לנתבעת, לא הודיעה ולא נזקקה לאישורים לצורך העדרויותיה, כולל ימים שלמים ברציפות והתשלומים שקיבלה לא היו אחידים וחושבו עפ"י היקפי המכירות שלה בלבד.

מנהלי הנתבעת ביקשו מהמנוחה לפתוח תיק עוסק מורשה, אך היא והתובע ביקשו מטעמיהם כי התשלומים ישולמו באמצעות תלוש שכר. לאור הקשרים ההדוקים עם מנהלי הנתבעת הוסכם כי כך יהיה וכי הנתבעת תנכה מהשכר את מס הבריאות, ביטוח לאומי ומס הכנסה.

ואולם, קבלת תלושי המשכורת איננה משקפת את כוונת הצדדים. כמו כן, לאורך השנים לא שילמה הנתבעת למנוחה ימי חופשה, קרן פנסיה, נסיעות ודמי הבראה, בהתאם לסיכום בין הצדדים.

3. ביום 17/8/2011 התקיים דיון בפני כבוד הרשמת עדי ריכטמן.

ביום 15/3/2012 הגיש התובע תצהיר עדות ראשית מטעמו.

ביום 16/5/2012 הגישה הנתבעת תצהירי עדות ראשית של גב' גאולה קופל – מנהלת החשבונות בנתבעת ("מנה"ח"), ומר יגאל כהן – מנהל הנתבעת ("המנהל") וההליך נקבע להוכחות ליום 18/10/2012.

בראשית הדיון הבהרנו כי כתב התביעה לוקה בחסר, משלא נטען כמתחייב מי הם "שאירי המנוחה" (לתביעה לפ"פ) ומי הם "יורשי המנוחה" (לתביעה להבראה). משכך, נקבע כי התובע יגיש הבהרה עובדתית מלווה בתצהיר בתוך 7 ימים. מצאנו כך להורות חלף דחיית התביעה / מחיקתה – משנעדרת היא עילה בעובדותיה כפי  שהוגשה וע"מ לא לדחות הדיון. (בהתאם נשמעה ב- 18.10.12 עדות התובע).

ביום 25/10/2012 הגיש התובע תצהיר מטעמו ותצהיר הסתלקות של בנו.

ביום 14/3/2013 התקיים דיון בו נשמע המנהל.

ביום 4/4/2013 הגיש התובע הודעה בה הודיע על מחיקת רכיב התביעה לדמי הבראה, ממניעים של פרטיות המנוחה.

ביום 16/5/2013 הגיש התובע סיכומיו.

ביום 20/6/2013 הגישה הנתבעת סיכומיה.

4. להכרעתנו –

א. האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין המנוחה לנתבעת?

הלכה היא, כי היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס ומעמד זה אינו נקבע ע"י הצדדים אלא ע"פ נסיבות העניין כהוויתן. ההכרעה בשאלה האם התקיימו יחסי עובד מעביד, תעשה ע"פ מכלול הסממנים והתמונה הכוללת.

המבחן הרווח לקביעת מעמדו של מבצע העבודה, כ"עובד" או כ"עצמאי" הינו המבחן המעורב. המרכיב הדומיננטי במבחן זה הינו מבחן ההשתלבות על שני פניו: החיובי והשלילי.

מן הפן החיובי נדרש עצם קיומו של מפעל שניתן להשתלב בו ובנוסף, כי הפעולה המבוצעת הינה חלק מהפעילות הרגילה של המפעל. כמו כן, נדרש כי מבצע העבודה, יהיה חלק מן המערך הארגוני הרגיל של המפעל. ככל שהתשובה חיובית, נבחן הפן השלילי: האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו ומשרת את המפעל כגורם חיצוני.

קיימים מבחני עזר נוספים, אשר כל אחד מהם אינו מכריע בפני עצמו אלא חשיבות להם לעניין יצירת התמונה בכללותה, למשל: מהי ההסכמה לאופן העסקה, האם נעשה שימוש בציוד וכלי עזר ושל מי הבעלות בהם, האם מבוצעת העבודה באופן אישי, אופן הדיווח לרשויות, כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים, האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה, כפיפות מבצע העבודה וכדומה [ראו למשל ע"א 454/71 יהושע ולנסי נ' פיוניר קונקריט ישראל בע"מ פ"ד כו(2) 322].

הנטל על הטוען לקיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, ומכאן שמונח הוא לפתחו של התובע.

הפן החיובי במבחן ההשתלבות:

הנתבעת הינה חברה מאוגדת בע"מ העוסקת בשיווק ומכירת עסקאות תיירות בארץ ובחו"ל. ככזו מהווה היא מפעל יצרני (נותן שירותים) שניתן להשתלב בו.

אין חולק כי המנוחה היתה סוכנת נסיעות ועסקה בשיווק ומכירה של נסיעות לחו"ל- עבודה הקשורה לליבת המערך הארגוני והתפעולי של הנתבעת.

לא זו בלבד שעבודתה של המנוחה קשורה לליבת פועלה של הנתבעת, אלא שעבודתה הינה "מוצר או שירות שלשמם קיימת הנתבעת, וביצועה חיוני לפעילות הרגילה של הנתבעת" (ראו דב"ע מא/ 0-143 המוסד לביטוח לאומי – המרפאה לריפוי שיניים בע"מ פד"ע יד, 113).

משכך, שוכנענו כי הפן החיובי של מבחן ההשתלבות מתקיים בענייננו.

הפן השלילי במבחן ההשתלבות:

האם המנוחה ניהלה עסק משלה ושירתה את הנתבעת כגורם חיצוני?

עפ"י הראיות שהונחו בפנינו, לא היתה המנוחה בעלת עסק פרטי משלה לשיווק נסיעות, הגם שפתחה תיק עוסק מורשה שלטענת התובע יועד לטיפול בנכסים משפחתיים.

טוענת הנתבעת כי המנוחה עבדה עם תיק לקוחות עצמאי שלה בלבד, ולא של לקוחות הנתבעת. ואולם, אין בטענה זו לכשעצמה כדי להצביע על העדר קיומו של הפן החיובי בענייננו, בוודאי לאור העובדה שהנתבעת והמנוחה התחלקו בעמלה עבור כל לקוח, וכי המנוחה עבדה בשם הנתבעת והחשבוניות שהוציאה היו גם הן על שם הנתבעת.

המנוחה לא עשתה כל השקעה כספית בעסק, מעבר לכוח עבודתה. כל ההוצאות (טלפון, חשבון אינטרנט, פקידויות, ומשרד) מומנו אך ורק על ידי הנתבעת.

לכן, בהעדר כל השקעה מצידה, לא היו למנוחה סיכוני הפסד.

האמור לעיל מביא למסקנה כי גם הפן השלילי של מבחן ההשתלבות מתקיים.

מבחן ההשתלבות הוא אמנם המבחן הדומיננטי, אך הוא נתמך גם במבחני משנה, להלן:

התמורה וצורת התשלום:

המנוחה קיבלה את התשלום באמצעות תלוש משכורת (הוצגו תלושי שכר וטפסי 106 על שם המנוחה ר' תצהיר עדות ראשית של התובע).

יצוין כי הנתבעת טענה בהגנתה כי המנוחה לא קיבלה זכויות סוציאליות כגון ימי הבראה, נסיעות וחופשה ואולם תלושי השכר לחודשים 8/2009, 9/2009 דווקא כוללים את הרכיבים הללו (נספח 1 לתצהיר עדות ראשית של התובע).

לענין ימי החופשה כבר נקבע כי העובדה שלא נוכו מהתשלומים ששולמו למנוחה עת היתה בחופשה מהווה נתון ניטראלי [ראו דיון (ארצי) מח/3-137 תמר אדר – פרסום מלניק, מיום 29/11/1998].

שונה הדבר כאשר עסקינן בתשלום באמצעות תלושי השכר, בוודאי במשך קרוב ל-14 שנים. זאת משום שמקום בו ניתנים תלושי שכר, חזקה כי הם משקפים את המציאות [דב"ע (ארצי) מז/ 146 – 3 יוסף חוג'ירת – שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ 19].

גם בע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) – נגריית שירן בע"מ (ניתן ביום 18/3/2013) נפסק כי:

"תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם, ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל הראייה [עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי שי (25.11.2008) [פורסם בנבו] ; דב"ע (ארצי) נה/193 – 3 חנן זומרפלד – מלון זוהר בע"מ (1.5.1996); דב"ע (ארצי) מז/146 – 3 יוסף חוג'ירת – שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ 19 (1988)]."

אף שמוכנים אנו לקבל כי תלושי שכר אינם חזות הכל, הרי שאין מנוס מלייחס להם משקל משמעותי בבחינת מלוא נסיבות המקרה, ועל הנתבעת הנטל לסתור את האמור בהם.

לענין התשלום נדגיש כי אין בעובדה שמשכורתה של המנוחה לא היתה אחידה והשתנתה (בהתאם להיקף המכירות) כדי לשמוט את הקרקע מטענת קיומם של יחסי עובד-מעביד, זאת מאחר ש"הכלל במשפט העבודה הוא שהבסיס לחישוב שכר עבודה... אינו קובע בשאלת קיומם או אי-קיומם של יחסי עובד-מעביד" [ראו דיון (ארצי) מח/3-137 תמר אדר – פרסום מלניק, מיום 29/11/1998 וגם ע"א 47/48 אריה אגושביץ ואח' נ' צבי פוטרמן פ"ד ה 4] ובענייננו, ברור כי השתכרה התובעת לפי הקף מכירותיה ללקוחותיה...

פיקוח וכפיפות:

מבחן הפיקוח נזנח עם השנים כמבחן מנחה (ראו ע"א ולנסי הנ"ל) אך עם זאת, קיומה של "כפיפות" הוא תנאי לקיומם של יחסי עובד-מעביד (דב"ע ל/3-1 שמואל רון – נציגות בית משותף, פד"ע א, 42).

התובע טען כי המנוחה היתה כפופה לנתבעת ועבדה בהתאם להנחיותיה השוטפות (ראו עדות המנהל, עמ' 17, ש' 18, עדות מנה"ח עמ' 12, ש' 3-4) ולא היה לה שיקול דעת עצמאי לגבי המוצרים שמכרה וכי מנהלי הנתבעת העירו למנוחה אם נפלה טעות בעבודתה (כך גם בהתאם לעדות המנהל; עמ' 17, ש' 18). עוד טען התובע כי המנוחה תאמה מראש את היעדרויותיה מול הנתבעת.

מנגד טוענת הנתבעת כי עיתותיה של המנוחה היו בידיה: מתי שחפצה להגיע – הגיעה. היא לא נדרשה ולא תאמה כלל חופשותיה והיעדרויותיה מול הנתבעת.

עוד טוענת הנתבעת כי המנוחה עבדה רבות מביתה והגיעה רק מדי פעם למשרדיה. ואולם, בתצהיריהם של מנה"ח והמנהל נטען כי במרבית הזמן המנוחה דווקא עבדה במשרד. בחקירתו העיד המנהל כי המנוחה היתה חולה במהלך השנים, אך היה לה נעים במשרד ולכן הגיעה (עמ' 16 ש' 15).

לענין עבודה מהבית ייאמר שגם לו מרבית עבודתה של המנוחה היתה מתבצעת מהבית, הרי אין בדבר כדי למנוע סיווגם של היחסים כיחסי עובד-מעביד (ראו תמר אדר).

לענין תאום היעדרויות – לא מצאנו ראיות לתמיכה בטענות מי מהצדדים למעט תצהיריהם ועדויותיהם. ממילא תאום ההיעדרויות יכול שייעשה ע"י שכירים ונותני שירותים כאחד, כך שאין בזה כשלעצמו כדי להעיד על יחסי עובד-מעביד.

בשקלול כל האמור לענין זה מצאנו כי ככל הנראה היה פיקוח מסוים על עבודת המנוחה, הגם שאין מדובר בפיקוח צמוד או "כפיפות" במובן של מסירת דין וחשבון שוטף. לעיתים התבקשה המנוחה למכור עסקאות מסוימות יותר מאחרות (עדות מנה"ח, עמ' 12 ש' 3-4) ולעיתים, כאמור מעלה, קיבלה הנחיות מסוימות ממנהלי הנתבעת.

יצוין כי בכל הנוגע למבחן המרות והפיקוח החלטתנו איננה חד משמעית.

ביצוע העבודה באופן אישי:

המנוחה לא העסיקה עובדים אלא ביצעה עבודתה באופן אישי. מנה"ח העידה שכאשר המנוחה היתה חולה, היא לא שלחה אדם אחר לעבוד במקומה (עמ' 12, ש' 6-7). גם המנהל העיד כי המנוחה לא יכולה היתה להעמיד מחליף תחתיה, אך תלה זאת בעובדת היותה "פרילנס" (עמ' 18 ש' 19-20).

ביצוע העבודה באופן אישי הוא סממן מובהק להיות מבצע העבודה בגדר עובד [ראו ע"ע 182/99 בנימין בן יעקב – קיוליק אנד סופה (ישראל) בע"מ מיום 10.11.04] על כן בכל הנוגע למבחן זה מצביעות כלל הראיות על קיומם של יחסי עובד-מעביד.

כיצד ראו הצדדים את ההתקשרות וכיצד הציגוה בפני צדדים שלישיים?

הנתבעת טוענת כי המנוחה היא שדרשה כי תועסק כקבלנית עצמאית, ובעצה אחת עם בעלה (התובע) שהנו רו"ח במקצועו ביקשה כי התשלום יועבר לה במסגרת תלושי שכר, כשהיתה מודעת היטב לזכויותיה והתובע אף הדריך את מנהלי הנתבעת כיצד לבצע את התשלום.

דא עקא, הנתבעת לא הציגה כל ראיה לתמיכה בטענה זו.

למרבה הצער, קולה של המנוחה עצמה לא נשמע ואין בידינו כל ראיה אשר תשפוך אור על כוונת הצדדים. כל שהוסיפה הנתבעת לענין זה היה שהדברים סוכמו עם מנהליה הקודמים של הנתבעת (תצהירי העדות הראשית ועדות מנה"ח), אך נמנעה מלזמן אותם למתן עדות.

בחקירתו בענין זה, העיד התובע כך (עמ' 9 לפרוטוקול ש' 28-29, עמ' 10 ש' 1-11):

"ש. האם ערכת לה איזה חוזה התקשרות עם הנתבעת?

ת. לא.

ש. איך אתה יודע על הסיכום איתם?

ת. דיברתי איתה והיא סיפרה לי.

ש. בתור רואה חשבון לא יעצת לה לקבל את כל הזכויות המגיעות לה?

ת. לא, היא לא הסכימה שאני אתערב בענין הזה אז יצאתי מזה ולא התערבתי.

ש. אם כך כל הטענות שלך היו מבוססות על השערות בלבד?

ת. כן.

ש. אתה יודע אם אי פעם היא ביקשה ממנהלי הנתבעת לעבוד כשכירה?

ת. אין לי מושג.

ש. היא בחרה למעשה לעבוד בצורה הזאת?

ת. אינני מבין את השאלה. זה סיכום שהיה לפני 15 שנה. לפי מה שידוע לי אני לא יודע שהיא ביקשה אחרת."

כאמור, אין בעדות התובע כדי לשפוך אור על כוונת הצדדים בכל הנוגע לסיכום ביניהם. אף לא ידוע האם המנוחה היתה מעוניינת לעבוד כשכירה או עצמאית, או אם פנתה לנתבעת בנושא במהלך תקופת ההתקשרות הארוכה.

עדותו של התובע מעוררת ספק ותהיה האם תביעה זו היתה באה לעולם לוּ היה הדבר בידי המנוחה. יחד עם זאת, אין בהגדרת ההתקשרות על ידי הצדדים כדי להכריע בשאלת יחסי עובד-מעביד כי אם לכלל נסיבותיו המצטברות של המקרה. כך שגם אילו היתה המנוחה מעידה כי לא היתה כוונה ליצור יחסי עובד-מעביד הרי לא היה בזה כדי להכריע את הכף.

בעוד שכוונת הצדדים לוטה בערפל, הרי שכלפי הרשויות הוצג מצג ברור, והוא של יחסי עבודה לכל דבר. הנתבעת הפיקה כאמור תלושי משכורת וטפסי 106 לפיהם המנוחה היתה עובדת הנתבעת. כמו כן, המנוחה אחזה בכרטיס ביקור מטעם הנתבעת, התכתבה באמצעות כתובת דוא"ל על שם הנתבעת, והלקוחות שהביאה הפכו ללקוחות הנתבעת (עדות המנהל, עמ' 16-17). במידה שנפלו תקלות בעבודתה של המנוחה, הרי האחריות היתה של הנתבעת (עמ' 18 ש' 2-5).

הדברים מעידים כי כלפי חוץ היתה המנוחה עובדת לכל דבר, וזאת ללא קשר להפקת תלושי השכר.

כללית יש לומר כי כלפי כולי עלמא הוצגה התובעת כעובדת הנתבעת. כך גם כלפי שלטונות המס.

עלויות וכלי העזר:

הנתבעת היא שנשאה בעלויות שירותי המשרד והתקנת המסוף בביתה של המנוחה, בהוצאות ערבות הסוכן, ביטוח מקצועי, כרטיסי ביקור אישיים של המנוחה ואף מימנה השתלמויות מקצועיות עבורה (ראו עמ' 12, עדותה של מנה"ח וכן עדותו של המנהל בעמ' 17).

המנוחה לא נטלה על עצמה שום סיכון להפסדים ולא נהנתה מסיכויי הגדלת רווחיה, פרט לשכרה. מכאן שהאמור מחזק את הטענה בדבר קיומם של יחסי כעובד-מעביד בין המנוחה לנתבעת.   

משך ההתקשרות ובלעדיות ההתקשרות:

התובע הצהיר, והדבר לא נסתר, כי המנוחה לא היתה בעלת עסק, ולא עבדה במקום נוסף. גם המנהל בחקירתו לא ידע להציע מצב עובדתי שונה (עדות המנהל עמ' 16 ש' 8-9). ניתן היה להציג דוחות מ"ה ו/או דיווחים למל"ל – אך כאלה אינם בפנינו. מכאן שמקבלים אנו את הטענה כי המנוחה התקשרה עם הנתבעת באופן בלעדי.

לענין משך ההתקשרות, הרי שגם סממן זה מצביע על קיומם של יחסי-עובד מעביד בענייננו. אמנם אין בתקופת ההעסקה הארוכה, כ-14 שנה, כשלעצמה כדי לבסס יחסי עובד-מעביד, אולם יש בה להוסיף אינדיקציה משמעותית לקיומם.

נסיונה של הנתבעת לטעון בסיכומיה כי המשך "העסקת" המנוחה (כך במקור, סעיף 35 לסיכומי הנתבעת) נעשה אך ורק מתוך אמפתיה למצבה – ראוי להדחות. הנתבעת טענה כי המנוחה היתה "עובדת מוערכת" (פרוטוקול מיום 17/8/2011 עמ' 2 ש' 31). גם מנה"ח העידה כי למנוחה היה הרבה נסיון והיא הכירה את הספקים (עמ' 12 ש' 1-2). ספק אם הנתבעת היתה טורחת להתקין מסוף בביתה של המנוחה לשם שמיים בלבד.

תלות כלכלית:

במקרים גבוליים לבחינת קיומם של יחסי עובד-מעביד יהא מבחן התלות הכלכלית השיקול המכריע (עניין שושן; ע"ע 300256/08 אייזיק – תה"ל תכנון המים לישראל  פד"ע לו' 817).

בענייננו טען התובע, והדבר לא נסתר, כי המנוחה הועסקה כל חייה כשכירה, ובכל תקופת ההתקשרות עם הנתבעת לא עסקה בעבודה נוספת מעבר לעבודתה עבור הנתבעת.

במקביל, לא הוכח כי למנוחה היו הכנסות נוספות, מעבר לעדות התובע כי הוציאה עוסק מורשה לצורך טיפול בנכסים משפחתיים. משכך, ומשלא הוצגו דיווחים לשלטונות המס, לא נותר לנו אלא להסיק שאכן למנוחה היתה תלות כלכלית בנתבעת.

סיכום:

כאמור, החלטה בדבר קיומם של יחסי עובד-מעביד תעשה על פי נסיבות המקרה כהווייתן. בענייננו, הנתבעת הוציאה על שם המנוחה תלושי משכורת משך שנים רבות, וזאת על אף חילופי המנהלים. הוצאת תלושי המשכורת יוצרת חזקה ליחסי עבודה. על הנתבעת מוטל היה נטל לסתירת חזרה זו. לטעמנו הנתבעת לא הרימה נטל זה, נוכח מיעוט הראיות ועל אף גבוליות הממצאים במקצת ממבחני ההתקשרות המפורטים מעלה.

הנתבעת סתרה את עצמה כאשר טענה כי המנוחה לא קיבלה זכויות סוציאליות כגון הבראה, חופשה ונסיעות – באשר תלושי המשכורת של המנוחה לחודשים 8/2009, 9/2009 מעידים אחרת.

כן העידה מנה"ח כי המנוחה יצאה לחופשות במקביל לנתבעת (עמ' 11, ש' 28).

המנוחה ייצגה את הנתבעת כסוכנת מטעמה. המסקנה עולה לאור הוצאת כרטיסי הביקור, כתובת הדוא"ל ששימשה את המנוחה בשם הנתבעת, החשבוניות שהוצאו על שם הנתבעת, ההשתלמויות אליהן יצאה במימון הנתבעת, חלוקת ההכנסות בגין העמלות, והעובדה כי לקוחות המנוחה הפכו ללקוחות הנתבעת.

ויודגש כי הנתבעת דיווחה על המנוחה כעובדת שלה כלפי הרשויות.

עוד מצאנו, כי "מבחן ההשתלבות" – הוא המבחן העיקרי – מתקיים בענייננו על שני פניו וזאת באופן חד משמעי.

משכך, אין בידינו אלא לומר כי התמונה הכוללת העולה מכלל נסיבותיו המצטברות של המקרה מצביעה על יחסי עבודה בין המנוחה לנתבעת.

ב. כללי:

סבורים אנו כי המקרה דנן גבולי הוא. דרכנו להכרעה לא היתה נקיה מספקות, אך מצאנו כי אין מנוס, בשקלול המבחנים המצטברים והנוהגים, כי המנוחה היתה עובדת הנתבעת, קרי: כי אכן שררו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.

לעיתים נראה היה כי הנתבעת עצמה (אם באמצעות נציגיה ואם באמצעות באת כוחה), התייחסה אל המנוחה כאל עובדת. כך למשל ציינה הנתבעת בדיון מיום 17/8/2011 כי "היא היתה עובדת מוערכת מאד..." (עמ' 2 ש' 31) מנה"ח העידה בחקירתה: "מי שעובד במשרד מקבל כתובת של המשרד" (עמ' 12 ש' 19).

האם ה"מעידות" הללו נבעו מהיחסים החבריים ההדוקים בין הצדדים, יחסים שאולי הביאו לטשטוש הגבולות? או שמא הדבר משקף כי בפועל, במהות, היתה המנוחה עובדת הנתבעת לכל דבר, וסיווגה (אליבא ד'נתבעת) כעצמאית נבע אך ורק מ"ירושה" מבעלי הנתבעת הקודמים? אף לא ברור האם מישהו כלל סיכם עם הנתבעת, אי אז בימים, את מתכונת ההתקשרות? זאת לא נדע.

כמו כן הנתבעת אף לא טענה (וממילא לא הוכיחה) האם קיים הבדל במהות העבודה שביצעה המנוחה לעומת סוכנים אחרים שהעסיקה.

אם כן, מדוע בכל זאת גבולי הוא ענייננו? משום שבתוך כך ועם כל זאת, ספק בלבּנו אם המנוחה היתה מוצאת להגיש תביעה זו לו היתה בחיים, ולאו דווקא מתוך "ויתור" על זכויותיה. הספק מתעורר – בין היתר אך לא רק – לאור העובדה שההתקשרות נמשכה שנים רבות בלי שהמנוחה הלינה על מתכונת ההתקשרות (הדבר כלל לא נטען וודאי שלא הוכח). זאת כאשר המנוחה היתה נשואה לרואה חשבון - הוא התובע, אשר היה מודע כל השנים לאופי ההתקשרות בין המנוחה לנתבעת ולא התרשמנו כי היה מותיר אחרת הענין ללא טיפול.

ג. סוף דבר:

התובע הוכיח בפנינו כי הוא והבן נעם הם "שאירי" המנוחה, כמשמעם בחוק – ומשכך, כך קובעים אנו.

"ותור" הבן אין בו כדי לשנות מתוצאת פסה"ד, הניתן לפי חוק ובהקשר זה – התנהלות התובע בהליך – שגויה היא, משנמנע לטעון כדבעי בתביעתו ולהוכיח טענותיו שבמהות התביעה. כך, למיהות "שאירי" המנוחה, כך למיהות "יורשיה"; ויובהר – אין ביה"ד נדרש לקבוע מיהם "יורשי" המנוחה – שמא בשל כך, "ויתר" התובע על רכיב ההבראה.....

התביעה מתקבלת. משלא הוכח בפנינו כי עסקינן בשינוי מהותי, בלתי רגיל או זמני במתכונת עבודתה של המנוחה (ראו לעיל נגריית שירן) ומשעיון בתלושי השכר מלמד על תנודתיות שוטפת – יש לחשב שכרה הקובע לפי 12 החודשים המלאים האחרונים. בחישובנו עסקינן בממוצע בסך של 6,276.33 ₪ לתקופה שבין 8.09-9.08 כולל.

משכך, הנתבעת תשלם לתובע ובנו פצויי פיטורין בסך  86,299.53 ₪.

ונזכיר – התובע טען כי יש לחשב שכרה של המנוחה באופן שונה מהמקובל למתכונת עבודתה (קרי: ל-12 חודשים של שנת 2008 ולא לפי שכר אחרון), אך משלא הוכיח שינוי כאמור לעיל – כך מצאנו לחשב שכרה הקובע של המנוחה.

התביעה כאמור בעובדותיה – חסרה היתה המסד העובדתי-משפטי המתחייב הן לתביעת "שאירים" והן לתביעת "יורשים".

גם לאחר שנתאפשר הדבר על ידנו בדיון הראשון – לא דק התובע פורתא ולא טען כמתחייב.

"שאיר" מוגדר בחוק. עפ"י הוראת החוק קמה הזכאות לפ"פ לשאירי המנוחה. לא היה מקום אפוא להגשת תצהיר הבן, ודאי לא לתצהיר "הסתלקות".

משעולה מתצהירי התובע והבן כי הם שאירי המנוחה – אנו קובעים כי התובע והבן הם שאירי המנוחה, ושמכך, עם פטירתה – זכאים הם לקבלת פיצויי הפיטורין מהנתבעת.

התובע והבן זכאים אפוא לפ"פ בסך 86,299.53 ₪, סכום שישולם בתוך 30 יום בצרוף ה"ה וריבית כחוק מיום 9.10.09 ועד לתשלום בפועל.

בנסיבות שתוארו – כולל בהליך המשפטי – אין שחר לעתירה לפצויי הלנה, שהרי ראוי היה לדחות התביעה באופן שהוגשה, כשהתובע לא בא בידיים נקיות ולא גילה כל העובדות הרלוונטיות להכרעה, וכן מששוכנענו כי נתגלעה מחלוקת כנה בין הצדדים בענין מעמדה של המנוחה.

ודאי כך, עת עתר לדמי הבראה – וטוב ש"השכיל" לחזור בו מרכיב זה בתביעה.

בנסיבות – לא מצאנו לקבוע חיוב בהוצאות.

ניתן היום, ז' תשרי תשע"ד, (11 ספטמבר 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נ.צ. (ע) הגב' ש. הורוביץ   שרה מאירי, שופטת - אב"ד   נ.צ. (מ) מר י. סעדיה

ליחצו כאן לפניה וקבלת יעוץ משפטי אישי מעורך דין מנוסה!