האם התובע היה עובד או עצמאי? פסק דין לדוגמא

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו (ת"א) 4265/10 סע (ת"א) 4265-10‏ ‏ זדה מוטי נ' אקים ישראל - 10 נובמבר 2013

לפני:

• כב' השופטת  אופירה דגן-טוכמכר
• נציג  ציבור (עובדים)  מר מאיר ברימן

התובע: זדה מוטי ע"י ב"כ עו"ד א. אסלקה

הנתבעת: אקים ישראל - ע"י ב"כ עו"ד א. לייבה

פסק דין

עיקר המחלוקת שבין הצדדים בתיק זה נוגעת לשאלה האם התובע, אשר סיפק לנתבעת שירותי הנהלת חשבונות משנת 1995 ועד שנת 2008 היה עובד של הנתבעת.

אין חולק כי התובע היה עובד של הנתבעת בין השנים 1995-2004, והמחלוקת נוגעת לתקופה שבין שנת 2004 לשנת 2008, זאת בשים לב לכך ששנת 2004 נחתם בין הצדדים הסכם לפיו הועסק התובע במתכונת של נותן שירותים עצמאי.

עוד יש לקבוע, האם בנסיבות העניין עומדת לנתבעת טענת קיזוז / תביעה שכנגד בגין תשלומים ששולמו לתובע ביתר, בהתאם להסכם למתן שירותים.

עיקר העובדות הצריכות לעניין

1. הנתבעת היא עמותה אשר הוקמה לפני למעלה מ-60 שנה ועיסוקה בקידום רווחת חייהם וזכויותיהם של אנשים עם מגבלה שכלית בישראל.

2. התובע התקבל לעבודה בנתבעת כמנהל חשבונות ביום 12/2/95, ועבד אצל הנתבעת כעובד שכיר עד שנת 2004.

3. שכרו החודשי של התובע בתקופת העסקתו כעובד שכיר עמד על כ-11,000 ₪. תמורה זו כללה החזר הוצאות וכן תשלום עבור שעות עבודה שביצע התובע עבור "עמותה בת" של הנתבעת בשם "ספיישל אולימפיקס" וכן עבור ביצוע הנהלת חשבונות למספר סניפים של הנתבעת.

הנסיבות בהן שונתה מתכונת ההעסקה של התובע בשנת 2004

4. אין חולק כי בראשית שנת 2004, משרד הרווחה הודיע לנתבעת כי המשך השתתפות המדינה במימון עלות הנהלת החשבונות של הנתבעת, מותנה בכך שהנתבעת תתקשר עם משרד הנהלת חשבונות חיצוני, והתמורה תשלום בכפוף להמצאת חשבונית.

5. לטענת הנתבעת, בעקבות הודעת משרד הרווחה, התקיים מכרז במטרה למצוא משרד שייתן לנתבעת שירותי הנהלת חשבונות. התובע, כמו מועמדים אחרים, הגיש הצעה במכרז (נספח א' לכתב ההגנה). לטענתה לאחר שנבחנו כל ההצעות נבחרה זו של התובע, אשר היתה לו עדיפות על רקע היכרותו את המערכת.

6. לטענת התובע, בעקבות דרישת משרד הרווחה פורסם אמנם "מכרז" אלא שהיה זה למראית עיין בלבד, כאשר מלכתחילה היה ברור כי התובע ימשיך להיות מנהל החשבונות של הנתבעת, ומנהל הכספים של הנתבעת דאז מר עזרא חיים "עמד על רגליו האחוריות", כך לטענת התובע, כדי להבטיח זאת.

7. לטענת התובע, טרם הגשת הצעתו במכרז, הוא קיבל את כל המידע הפנימי שהיה צריך, על מנת לגבש את הצעתו כדי שיבחר לתפקיד, ונאמר לו במפורש איזה סכום להציע.

לדבריו, משהתברר כי הצעתו (שעמדה על 22,500) היתה גבוהה מהצעה אחרת (על סך 20,118 ש"ח) היה נסיון להפעיל עליו לחץ כדי שיפחית את ההצעה כך שתעמוד על 18,000 ₪ (כולל מע"מ), ואולם בסיועו של מנהל הכספים, בסופו של יום הוחלט להתקשר איתו ולשלם לו את מלא הסכום שדרש.

8. מנהל הכספים מר עזרא חיים מכחיש את טענות התובע לפיהן מדובר היה ב-"מכרז תפור" ועם זאת, הוא מאשר כי מטעמים עניינים הוא המליץ להתקשר עם התובע, מחמת היכרותו עם המערכת, על אף שהצעתו לא היתה הזולה ביותר. לדבריו, בעת שהתובע נדרש לתמחר את הצעתו הוא ערך חישובים של עלויות, לרבות חישוב הזכויות הסוציאליות וענייני מיסוי ואף נעזר בו עצמו.

9. כך או כך, מהראיות שלפנינו עולה בבירור כי תהליך המכרז וההתמחרות נעשה באופן שניתנה העדפה ברורה להצעתו של התובע, מתוך שהנתבעת היתה מעוניינת בהמשך ההתקשרות איתו. עולה כי התובע ניהל מו"מ קשוח ביחס לתמורה הכספית שתשולם לו, על מנת להבטיח שלא תהיה כל פגיעה בהכנסתו ובזכויותיו. בעניין זה העיד בפנינו מר עזרא מלכה, שהיה הממונה על התובע בעת שהוגשה הצעתו ב"מכרז" (עמ' 12 לפרוטוקול):

"ש. התובע טוען שישבת איתו וערכתם תמחיר איזה סכום הוא אמור להגיש, מה ההצעה שלו נכון?

ת. לא. ישבנו הרבה פעמים, התובע ביקש ממני את עזרתי בהיותי רואה חשבון, איך לתמחר את ההצעה שלו, עשינו את זה בקווים כלליים, הסכום שבהצעה זה מה שהתובע קבע.

ש. מה כן אמרת לו?

ת. איזה מרכיבים צריך להכניס להצעה כמו למשל השכר הבסיסי, כל נושא המיסוי, תנאים סוציאלים שצריך להוסיף על מנת שיכוסה באופן מלא ולא יפגע מצד אחד השכר שהוא קיבל וגם כל התנאים הנוספים שנלווים".

10. בסופו של בדבר, בנסיבות שעוד נידרש להן, שונתה מתכונת העסקתו של התובע. הוא החל להנפיק לנתבעת חשבוניות על בסיס חודשי, כאשר התמורה החודשית ששולמה לו עמדה על 22,500 ש"ח (כולל מע"מ).

11. החל משנת 2004, בנוסף לסכומים שקיבל מהנתבעת כמפורט לעיל קיבל התובע תמורה בנפרד ממספיישל אולימפיקס וכן מסניפים אחדים של הנתבעת (כפי שכבר ציינו, עד לאותה עת, התמורה עבור עבודת התובע בגופים הללו נכללה בתלוש השכר שילמה לו הנתבעת, שעמד על כ- 11,000 ₪.

12. נציין, כי בהמשך הדברים (ככל הנראה החל מחודש 5/06) הועלתה התמורה החודשית ששילמה הנתבעת לתובע עבור שירותיו ל–23,083 ש"ח, והחל ממרץ 08 הועלתה ל–23,867 ש"ח כאשר במקביל קיבל התובע סכומים נוספים מ"ספיישל אולימפיקס" ומסניפים שונים של הנתבעת.

סיום העסקתו של התובע

13. בחודש אפריל 2008 פרש מעבודתו מנהל הכספים הקודם של הנתבעת מר עזרא חיים ונכנסה לתפקידה גב' אופירה לובניצקי. הגב' לוביניצקי העידה בפנינו כי היו לה השגות ביחס לאופן בו ביצע התובע את תפקידו, וכאשר העירה לו וביקשה שיבצע מטלות כגון התאמות בנקים וכיו"ב התובע טען שאין זה מתפקידו.

אין חולק כי הגב' לובניצקי גם לא הייתה מרוצה מכך שהתובע נהג להגיע למשרדים בשעה מאוחרת, לדבריה בשעות הצהריים.

14. מנכ"ל הנתבעת דאז, מר יוסי מלכה העיד אף הוא כי התובע נהג להגיע לעבודה בשעות הצהריים וכן הוסיף כי התקבלו תלונות מסניפים על כך שהתעריפים שהתובע גובה מהסניפים הם גבוהים מדי (עמ' 17 לפרוטוקול).

15. הגב' לובניצקי הגיעה למסקנה כי יש צורך לבצע שינוי ארגוני במערכת ניהול הכספים בנתבעת, ועם זאת, מתוך שהיתה מודעת ליכולותיו של התובע וליתרון שבהיכרותו עם הנהלת החשבונות של הנתבעת, הציעה כי התובע ישוב להיות מועסק כעובד שכיר של הנתבעת, כך שיתייצב לעבודה ככל יתר העובדים, ויבצע את המטלות שנגזרות (לדעתה) מתפקידו של מנהל חשבונות, לרבות התאמות בנקים, מעקב ספקים וכיו"ב.

16. ביום 3/6/08 התקיימה פגישה במסגרתה הובהר לתובע כי הנתבעת אישרה העסקת שני מנהלי חשבונות שכירים, וכי השירותים לסניפים יינתנו באמצעות מנהלי החשבונות השכירים כחלק מעבודתם. הובהרו לתובע שעות העבודה המחייבות, והוצע לו להקלט שוב כעובד שכיר בנתבעת.

באותה פגיעה התובע הודיע כי לא יוכל להגיע לעבודה לפני השעה 10:30 (סיכום הפגישה, כפי שהופץ לתובע ולאחרים סומן נ/2). מהפרוטוקול לא עולה כי באותו שלב התקיים בין הצדדים דין ודברים לעניין השכר.

17. התובע איננו חולק על כך שהנתבעת הציעה לו לשוב להיות מועסק כעובד, בשכר בסך 12,000 ₪, ואולם בין הצדדים קיימת מחלוקת ביחס לנסיבות המדוייקות בהן הסתיים המו"מ בעניין.

לטענת התובע הנתבעת לפתע שינתה את טעמה וסרבה להמשיך להעסיקו, לטענת הנתבעת התובע התמהמה ונמנע מלנהל מו"מ אמיתי בעניין שינוי מעמדו למעמד של עובד בתנאים שהוצעו.

נציין, כי עדותה של גב' לובניצקי בדבר נסיבות סיום עבודתו של התובע נתמכו בעדותו של מנכ"ל העמותה דאז מר מלכה, ומכל מקום ברור כי ההתקשרות עם התובע הסתיימה לאחר שהתובע לא הסכים לקבל את הצעת הנתבעת להיות מועסק כעובד לכל דבר ועניין בשכר בסך 12,000 ש"ח.

18. ביום 15/7/08 לאחר שהצדדים לא הגיעו להסכמה בדבר שינוי מתכונת ההתקשרות ביניהם, נשלח לתובע מכתב שכותרתו סיום התקשרות. במכתב צויין כי בהתאם לאמור בהסכם למתן שירותי הנהלת חשבונות, מועד סיום ההתקשרות יהיה בתום שלושה חודשים היינו ביום 16/10/08.

19. התביעה דנן הוגשה ביום 15/3/10, כשנה וחצי לאחר סיום יחסי העבודה בין הצדדים.

טענות הצדדים:

20. לטענת התובע, בתקופה שמיום 1/5/04 עד יום 16/10/08 התקיימו בינו לבין הנתבעת יחסי עבודה לכל דבר ועניין, ולפיכך, בהתאם להוראות החוק ועל פי ההסכמים קיבוציים החלים על הצדדים, הוא זכאי לפדיון חופשה, לדמי הבראה, להפרשות לפנסיה (לתגמולים ולפיצויים) וכן לפיצויי פיטורים בגין תקופה בת 4.5 שנים, בהתאם לשכר הקובע, העומד לטענתו על גובה התמורה החוזית בתוספת מע"מ.

21. לטענת הנתבעת, בתקופה שמשנת 2004 עד שנת 2008 התובע לא היה עובד אלא קבלן עצמאי, לפיכך יש לדחות את תביעתו על כל חלקיה.

לחילופין, וככל שיקבע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, הרי שהשכר ששולם לתובע כולל את כל זכויותיו הסוציאליות. עוד טוענת הנתבעת, כי בהסכם שנחתם בינה לבין התובע (נספח ב' לכתב ההגנה) נכללה "תניית גדרון" (סעיף 7 להסכם ההתקשרות), שלפיה אם יקבע בית הדין כי התובע היה עובד של הנתבעת, הרי ששכרו הקובע צריך לעמוד על מחצית מהשכר ששולם לו בפועל.

22. הנתבעת הגישה נגד התובע תביעה שכנגד. התביעה שכנגד מבוססת על סעיף 7 (ה) בנוסח הסכם ההתקשרות שבידי הנתבעת לפיו במקרה שיקבע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים התובע ישיב לנתבעת מחצית מהתמורה החוזית ששולמה לו כנותן שירותים, באשר הוסכם כי התמורה שהייתה משולמת לו אילו היה מועסק כעובד הייתה מחצית מהתמורה ששולמה לו כנותן שירותים.

23. בכתב ההגנה לתביעה שכנגד טען התובע כי לאחר הגשת כתב ההגנה והתביעה שכנגד עלה בידיו לאתר את הסכם ההתקשרות המקורי שנחתם בינו לבין הנתבעת, אשר על גביו מנוסח סעיף 7 (ה) בדרך שונה. אין בו "תניית גדרון" לדבריו ההסכם שצירפה הנתבעת לכתב ההגנה והתביעה שכנגד הוא מסמך מזוייף.

24. מטעם התובע העיד התובע בעצמו, מטעם הנתבעת העידו מי שהיו מנהלי הכספים בנתבעת מר עזרא חיים וגב' אופירה לובניצקי, מנכ"ל הנתבעת לשעבר מר יוסי מלכה, וכן גב' סיגל פרץ יהלומי, מנכ"לית הנתבעת במועד עדותה.

מעמדו של התובע כעובד / קבלן עצמאי

25. המבחן הרווח והמקובל בפסיקה לקביעת מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" הוא המבחן המעורב.

מבחן זה מורכב ממספר רב של מרכיבים, כאשר המרכיב הדומיננטי הוא מבחן ההשתלבות (המחולק לשני מבחנים - הפן החיובי והפן השלילי) בשילוב עם מבחני משנה נלווים כגון: מבחן הקשר האישי, כפיפות, אספקת כלי עבודה, דרך ניכוי מס הכנסה במקור, תשלום מס ערך מוסף ודמי ביטוח לאומי, בלעדיות במסגרת שעות העבודה, התמשכות הקשר, סדירותו ורציפותו (דבע לא/27-3 עירית נתניה - דוד בירגר פד"ע ג', 177 ; בג"צ 5168/93 שמואל מור - בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד נ(4), 628 ; ע"ע 300021/98 טריינין – מיכה חריש ואח' פד"ע ל"ז, 433 ; ע"ע 303/08 רפא"ל -  רחל גרוס (פורסם בנבו)).

מבחן ההשתלבות הפן החיובי

26. במקרה הנוכחי, השאלה הראשונה שיש להכריע בה היא האם התקיים בתובע הפן החיובי של מבחן ההשתלבות. כידוע, הפן החיובי של מבחן ההשתלבות כולל שלושה מרכיבים: קיומו של "מפעל" שניתן להשתלב בו, הפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל, מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ואינו "גורם חיצוני".

27. אין חולק כי הנתבעת מהווה מפעל שניתן להשתלב בו. נדמה כי גם אין חולק על כך שהפעילות שבוצעה על ידי התובע נדרשת לפעילות הרגילה של הנתבעת, שהרי לפני שהועסק כקבלן עצמאי הוא עצמו הועסק על ידי הנתבעת כעובד שכיר, ואחרי שהסתיימה ההתקשרות איתו העסיקה הנתבעת עובדת שכירה אחרת, על מנת למלא את תפקיד מנהלת החשבונות של העמותה.

מנהל החשבונות יושב במטה החברה ומהווה חלק מהפעילות האורגנית של העמותה, המפעילה מספר סניפים ברחבי הארץ.

28. על רקע האמור לעיל, יש לבחון האם התובע היה חלק מהמערך הארגוני של העמותה או ששירותיו ניתנו כגורם חיצוני.

29. למעשה, לא הובאה בפנינו עדות כלשהי לכך שהיה שינוי כלשהו בעבודה שביצע התובע בתקופה בה הועסק כקבלן עצמאי, בהשוואה לתקופה בה הועסק כעובד שכיר.

עדותו של התובע בעניין זה לא נסתרה, ולפיה: "אותה עבודה אחד לאחד, אותו כסא, אותו שולחן, אותה עבודה אותם מנהלים שהייתי כפוף אליהם, גם מבחינת לתת מידע, ושום דבר לא שונה פרט לחשבונית".

30. מר עזרא חיים שהיה ממונה על התובע בתקופה שמלפני שנת 2004 ועד שנת 2008 העיד (עמ' 12 לפרוטוקול): "בעבודתו לא חל שינוי למעט בזה שהוא היה יותר סוברני להחליט שהוא עובד עם לקוחות אחרים. לגבי שעות העבודה שלו – הוא היה יכול להחליט. בפועל הוא הגיע לעבודה כעקרון באופן סדיר, לא לעבודה לנתבעת, גם שוב הוא היה יותר בקלות יכול להחליט לא להגיע"

31. נדמה כי אין חולק על כך שהתובע המשיך לבצע את העבודה ממשרדי הנתבעת תוך שהוא משתמש במערכת המחשב של הנתבעת, בתוכנות ובציוד המשרדי של הנתבעת (עדות עזרא חיים עמ' 14 שורה 27). התובע נדרש לעבוד בתאום עם הגורמים הרלוונטים בהנהלת הנתבעת, ועבודתו השתלבה בעבודתם.

מבחן ההשתלבות הפן השלילי

32. תבנית ההעסקה של התובע בנתבעת הייתה כשל נותן שירותים עצמאי, וזאת, כך לטענת הצדדים, בהתאם לדרישה של צד ג'. בגין נכונותו של התובע לוותר על מעמדו כעובד, שולמה לתובע תמורה חוזית גבוהה יותר מהשכר ששולם לו בעבר והוא נדרש לדווח באופן עצמאי למס הכנסה ולביטוח לאומי.

33. התובע התנהל כעוסק מורשה, החשבוניות שהנפיק נשאו את שם העסק: "מוטי זדה יעוץ וניהול חשבונות ומחשוב" וצוינה על גבם כתובת מגוריו בהרצליה.

34. עיון בפנקס החשבונות של התובע מעלה כי במקביל לחשבוניות שהפיק לנתבעת הוא הנפיק חשבוניות לגורמים נוספים להם נתן שירותי הנהלת חשבונות בתשלום, ואולם לקוחותיו האחרים היו אף הם גופים הקשורים לנתבעת, סניפים של הנתבעת (אשר להם הנהלת חשבונות נפרדת מההנהלה הראשית), וכן עמותת "ספיישל אולימפיקס".

כל אחד מהלקוחות הללו שילם לתובע עבור שירותי הנהלת חשבונות סכומים בסך 1,000-2000 ש"ח בחודש, (או לחילופין, סכום חד פעמי גבוה יותר). עם זאת, נדמה כי עיקר הכנסתו של התובע (מעל 80%) היתה מעבודתו בנתבעת.

35. נזכיר בהקשר זה כי כבר נפסק כי אין מניעה שאותו אדם יהיה בעת ובעונה אחת בעל עסק עצמאי משלו ועובד שכיר בעסק של מעבידו (ר' ע"ע 1162/01 סמי בן חמו - המכון לפריון העבודה והייצור פד"כ לח 433).

36. דברים אלא מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שמהראיות שבפנינו עולה כי גם בעת שהתובע היה עובד שכיר בנתבעת, שולמה לו תמורה עבור עבודת הנהלת חשבונות בשביל "ספיישל אולימפיקס" ובעבור סניפים קונקרטיים.

עיון בתלוש השכר של התובע מעלה כי אכן בעת שעבד כשכיר, שולם לו שכר יסוד בסך 8,000 ₪, ובנוסף עליו שולם תגמול משתנה לפי שעות עבודה בגופים הנלווים. לנוכח האמור נדמה כי לא ניתן לראות בהנפקת החשבוניות לסניפים ולעמותת ספיישל אולימפיקס אינדיקציה לקיום עסק עצמאי, נפרד מהעבודה בנתבעת (פרט לגופים הנלווים לא היו לתובע לקוחות נוספים).

37. נראה כי לתובע לא היו הוצאות משרדיות באשר עיקר עבודתו נעשתה באמצעות משאביה של הנתבעת.

38. בעסקו של התובע, לא מתקיימים הסממנים המעידים על ניהול עסק עצמאי לכל דבר ועניין כגון: נשיאה בהוצאות הדרושות לשם ניהול העסק, העסקת עובדים, החזקת ציוד, כלי עבודה ומלאים. לא מדובר בפעילות עסקית הכרוכה בסיכוני רווח והפסד אלא באספקת עבודה תמורת שכר.

39. לנוכח כל האמור לעיל, אנו סבורים כי בחינת מהותו וטיבו של העסק שניהל התובע לאור המבחנים שנקבעו בפסיקה בנושא זה, ועל פי העובדות שהובאו בפני, מטה את הכף למסקנה, כי התובע לא סיפק לנתבעת שירות כקבלן עצמאי.

מבחני המשנה

40. בנסיבות דנן מבחני המשנה, רובם ככולם, מחזקים את מסקנתנו כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים.

אמנם התובע לא הקפיד להגיע למשרדי הנתבעת ולהיות נוכח בהם לכל אורך שעות העבודה המקובלות, וגם לא נדרש להחתים שעון נוכחות, ועם זאת, מעדותו של עזרא חיים עולה כי התובע נהג לתאם את חופשותיו עם הנתבעת.

השירות שנתן התובע לנתבעת היה שירות אישי, והוא לא נעזר בעובדים משל עצמו.

התמורה שולמה לתובע על בסיס חודשי בדומה לתשלום שכר לכל דבר ועניין.

התובע העיד כי השתתף בטיולי גיבוש יתר העובדים וכי כמו כולם קיבל שי לחג. ועדותו זו לא נסתרה.

עניין לנו במערכת יחסים שנמשכה שנים ארוכות (נציין כי עניין זה, כשלעצמו, אין בו כדי להפוך נותן שירותים עצמאי לעובד, ומקובל להשתמש בו במקרים גבוליים בלבד (ראה בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין לעבודה פ"ד נ (4) 628).

41. מכל הראיות שהובאו בפנינו, הגענו לכלל דעה כי בתקופה שבין השנים 2004-2008 התובע המשיך להיות עובד של הנתבעת וכי השינוי במתכונת ההתקשרות לא שינה את מהות היחסים שבין הצדדים אשר היו יחסי עובד ומעביד. על רקע האמור עלינו לדון ברכיבי התביעה, וכן בטענת הקיזוז שמעלה הנתבעת.

פיצויי פיטורים

42. משקבענו כי התובע היה עובד של הנתבעת, אין מנוס מלראות את החלטת הנתבעת להפסיק את ההתקשרות עימו (לאחר שלא הסכים לשינוי בתנאי ההעסקה) כמעשה פיטורים, המזכה את התובע בפיצויים על פי חוק פיצוי פיטורים.

43. הנתבעת טוענת, כי בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה נקבעה ההלכה לפיה הזכויות הסוציאליות הנקבעות למועסק המוגדר בדיעבד כעובד, לא תחושבנה לפי התמורה החוזית ששולמה לו כ"עצמאי", אלא לפי השכר שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כעובד.

44. נזכיר, כי ביסוד הקביעה לפיה זכויות סוציאליות יש לחשב בהתאם לשכר ששולם לעובד בתפקיד מקביל עומד הכלל עליו עמד בית הדין הארצי, כדלקמן:

45. "מקום שבית הדין מוצא בו להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו ביניהם, חייבת התערבותו לצורך הענקת זכויות על פי חוק עבודה המגן להיות 'שלמה ו'דו סטרית'" (ע"ע 300256/98 אורי אייזיק- תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817 (2002)).

46. באשר לשאלה כיצד יחושב אותו שכר חלופי, ההלכה קובעת כי שכר חלופי זה, ייקבע בהתאם לראיות שיובאו בפני בית הדין, כאשר נטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק.

הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפניה מובאות הראיות.

לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה שקיבל המועסק כ"עצמאי" (עע 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, מיום 22.12.11 ; להלן: "עניין רופא").

47. בהסכם ההתקשרות שנחתם בין הצדדים נכתב כי התמורה אשר הייתה משולמת לתובע אילו הועסק כעובד שכיר היתה 50% מהתמורה ששולמה לו כעצמאי (כולל מע"מ). היינו, בסיום ההתקשרות, כאשר השכר הקבלני (כולל מע"מ) עמד על 23,867 ₪ השכר לו ראוי היה התובע אילו הועסק כעובד שכיר היה 11,933 ש"ח.

48. אנו סבורים כי הסכמת הצדדים דלעיל מתיישבת עם הנתונים שהוצגו ביחס לשכר ששולם לתובע בשנת 2004 בטרם עבר להעסקה כקבלן, (כ- 11,000 ₪ כולל נסיעות ועבודה נוספת) וכן הוא מתיישב עם השכר ששולם לגב' לוביניצקי הממונה על התובע (שעמד על פי עדותה על כ-15,000 ש"ח).

49. אשר על כן, יש לחשב את פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע, לפי משכורת קובעת על סך 11,933 ש"ח.

50. אין חולק כי תקופת העבודה המזכה בפיצויי פיטורים עומדת על 4.5 שנים. אשר על כן, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 53,698 ₪.

51. בנסיבות העניין, בשים לב לקיומה של מחלוקת אותנטית בדבר קיומם של יחסי עבודה, אין כל מקום לפסוק לתובע פיצויי הלנה.

החזר הוצאות

52. לטענת התובע מאחר שהיה עובד, בהתאם לצווי ההרחבה הכללים במשק, על הנתבעת היה לשלם לו החזר בגין הוצאות נסיעה וכן החזר הוצאות נופש והבראה.

53. טענה זו שהעלה התובע אין בידינו לקבל. מר נעים תאר בפנינו את ההתייעצות שקיים איתו התובע בטרם גיבש את הצעת המחיר שלו כעצמאי. (ראה עמ' 12 לפרוטוקול):

ש. מה כן אמרת לו?

ת. איזה מרכיבים צריך להכניס להצעה כמו למשל השכר הבסיסי, כל נושא המיסוי, תנאים סוציאלים שצריך להוסיף על מנת שיכוסה באופן מלא ולא יפגע מצד אחד השכר שהוא קיבל וגם כל התנאים הנוספים שנלווים".

54. מהאמור לעיל עולה בבירור כי השכר הקבלני של התובע נקבע לאחר שהתובע ערך חישוב של שכרו כעובד שאליו הוסיף את שווי הזכויות הסוציאליות והתנאים הנלווים להם היה זכאי ערב העברתו להעסקה כקבלן על מנת שהכנסתו לא תפגע במאום.

55. השוואת תלוש השכר של התובע כשכיר לשכרו הקבלני, מעלה בבירור כי השכר הקבלני כלל מעל ומעבר לכל החזרי ההוצאות והתשלומים הסוציאליים להם היה התובע זכאי כעובד לרבות דמי נסיעה ודמי הבראה.

56. בהסכם שבין הצדדים נקבע במפורש כי התמורה ששולמה לתובע נקבעה בהסתמך על כך שעל התובע לדאוג עבורו לתנאים הסוציאליים ותנאים אחרים.

57. כידוע, סעיף 5 לחוק הגנת השכר תשי"ח 1958 הקובע את האיסור על תשלום שכר כולל, איננו מונע מהצדדים להסכם העבודה להסכים על שכר הכולל החזר דמי נסיעה ודמי הבראה.

58. לנוכח האמור, וכאשר סוכם עם עובד שכר קבלני כולל, שהוא כמעט כפול מהשכר ששולם לו כעובד (כולל הוצאות נסיעה), אנו סבורים כי השכר הקבלני ששולם לתובע כלל תשלום החזר הוצאות נסיעה ודמי הבראה (השווה ע"ע 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל תק-אר 2002(2), 343, 361 (2002)).

59. אשר על כן, התובע איננו זכאי להחזר הוצאות נסיעה כמו גם לדמי הבראה.

הפרשות לפנסיה / לתגמולים

60. התובע לא הוכיח כי בגין כל תקופת עבודתו בנתבעת הוא היה זכאי להפרשות לקופת גמל. מהראיות שלפנינו לא עולה כי על היחסים בין הצדדים חל הסכם קיבוצי או צו הרחבה המקים לתובע זכאות לתשלומי לקרן פנסיה בשיעורים שנתבעו, וודאי לא בשנת 2004.

61. צו הרחבה לעניין פנסיה מקיפה במשק, קובע כי החל מיום 1/1/08 מעביד היה חייב להפריש לקופת גמל 0.833% משכר העובד על חשבון תגמולים (סכום דומה אמור היה להיות מופרש על חשבון פיצויים ואולם לענייננו, בשים לב לקביעתנו בעניין תשלום פיצויי פיטורים, אין מקום לקבוע כפל פיצוי, ולכן רלוונטית ההפרשה על חשבון תגמולים בלבד).

62. בגין הפרשות לתגמולים לתקופה שמיום 1/1/08 ועד 15/10/08 זכאי התובע לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לגמל לפי שכר בסך 11,933 למשך 10.5 חודשים ובסך הכל 1,039 ₪.

חופשה

63. בתצהירו טוען התובע, כי במשך תקופת העסקתו בשנים 2004-2008 לא שולמו לו / שולמו לו בחסר תמורת חופשה שנתית ומשכך הוא זכאי לפדיון 64 ימי חופשה, וכן הוא טוען כי נותרה לו יתרת חופשה בת 72 ימי חופשה שפדיונם לא שולם (יאמר מיד שטענתו של התובע בהקשר זה לא הוברר עד תום. אפשר שהכוונה היא ליתרת חופשה מהתקופה שקדמה לשנת 2004 אשר ממילא התיישנה לפי סעיף 31 לחוק חופשה שנתית).

64. בעדותו לפנינו, אישר התובע כי מדי שנה בחודשי הקיץ נטל שבוע חופש כדי לשהות עם ילדיו.

65. עוד עולה מהעדויות שבפנינו, כי התובע ביצע את עבודתו במשרדי הנתבעת תוך שהחסיר שעות עבודה רבות, ועל אף האמור שולם לו שכר חודשי מלא. זאת ועוד, בחלק מהשעות בהן נכח במשרדי הנתבעת, התובע הקדיש את זמנו לעבודה עבור גופים אחרים (ספיישל אולימפיקס וסניפי הנתבעת) אשר שילמו לתובע שכר בנפרד עבור הזמן שהתובע הקדיש לענייניהם.

הגב' לוביניצקי העידה כי התובע לא היה מגיע לפני 10:30-11:00 והיה עוזב את משרדי הנתבעת בסביבות 14:30 (יובהר כי על אף שהתובע לא השלים עבודה במשרה מלאה לא נגרע מאום מהתמורה החודשית הגבוהה ששולמה לו).

עזרא חיים אף הוא העיד שהיו ימים שהתובע היה מגיע בשעה 11:00 לפי שיקול דעתו וכאשר נטל חופשה, פשוט היה מודיע שלא יהיה זמין.

יוסי מלכה העיד שטענת התובע כי עבד 8-9 שעות ביום רחוקה מהמציאות. גם לפי עדותו, התובע הגיע למשרדי הנתבעת לקראת שעות הצהריים.

66. נציין, כי כאשר מדובר בעובד שכיר, העדרו של פנקס חופשה מקים בדרך כלל חזקה כי המעביד לא מילא את חובתו לאפשר לתובע לנצל את מלא ימי החופשה להם הוא זכאי.

ואולם, מקום שמדובר במי שהוכר כעובד בדיעבד, העדרו של "פנקס חופשה" נעוץ לעיתים קרובות בכך שבתקופת ההתקשרות, בהתאם להסכמת הצדדים, המעביד לא עקב אחר שעות הנוכחות של העובד, באשר העובד לא היה מחוייב להתייצב לעבודה בימים או בשעות מוגדרים.

לנוכח האמור, מקום שמדובר במי שהוכר כעובד בדיעבד, אין בהכרח להסיק מסקנות לחובת המעביד מהעדרו של פנקס חופשה, אלא שיש לבחון, האם עלה בידי העובד להוכיח כי לא ניצל בפועל את ימי החופשה הנגזרים מההכרה בו כעובד בדיעבד.

67. ממכלול הראיות שבפנינו לא התרשמנו כי מתכונת העסקתו של התובע קיפחה את התובע  בדרך כלשהי, מבחינת הזכות לצאת לחופשה בשכר ומימושה בפועל. ההפך הוא הנכון, שכרו הקבלני של התובע שולם על בסיס חודשי קבוע, תוך שהתובע היה רשאי להעדר מעבודתו כרצונו מבלי שהשכר הופחת.

בפועל, התובע אישר בעדותו כי מדי קיץ נעדר למשך שבוע ימים ובנוסף לכך, ממכלול העדויות שלפנינו התרשמנו כי התובע הרבה להעדר מעבודתו בבקרים (יותר משעה-שעתיים העדרות בכל יום), עוד הוכח כי בשעות בהן נכח במשרדי הנתבעת, עסק גם בענייני לקוחותיו האחרים (ששילמו לו עבור שירותיו בנפרד).

68. לנוכח האמור, בנסיבות העניין התרשמנו כי התובע ניצל את ימי החופשה שעמדו לזכותו בתקופת עבודתו ולפיכך אין הוא זכאי לפדיון ימי חופשה.

טענת הקיזוז / ההשבה

69. כפי שכבר ציינו, בין הצדדים קיימת מחלוקת ביחס לשאלת קיומה של "תניית גידרון" בהסכם ההתקשרות שנחתם ביניהם בשנת 2004.

70. בפנינו שני נוסחים שונים של מסמך שלגביו נטען כי הוא ההסכם שנחתם בין הצדדים בשנת 2004 שני ההסכמים נחזים כחתומים על ידי שני הצדדים. המסמך האחד צורף לכתב ההגנה (נ/7), והשני צורף לכתב התביעה שכנגד (המקור הוגש בדיון וסומן ת/1).

71. תוכן המסמכים זהה לכל אורכם, למעט סעיף 7 (ה) אשר מנוסח בכל אחד משני המסמכים באופן שונה.

בנוסח שמחזיקה הנתבעת נרשם: "מוסכם על הצדדים כי התמורה ברוטו אשר היתה משולמת לנותן השירותים אילו הועסק כעובד היתה 50% (כולל מע"מ), מהתמורה לה הוא זכאי על פי הסכם זה. אם ייקבע מסיבה כלשהי במועד כלשהו, כי למרות כוונת הצדדים המפורשת שבאה לידי ביטוי בהסכם זה נותן השירותים ייחשב כעובד, אזי חישוב השכר ברוטו יעשה למפרע מיום תחילתו של חוזה זה לפי שיעור של 50% מן התמורה (כולל מע"מ) על פי הסכם זה, וכל החיובים והזכויות על פי חוזה זה מחד גיסא, והחישוב החדש האמור כעובד מאידך גיסא יקוזזו הדדית".

בנוסח שמחזיק התובע נרשם:

מוסכם על הצדדים כי התמורה ברוטו אשר היתה משולמת לנותן השירותים אילו הועסק כעובד היתה 50% (כולל מע"מ), מהתמורה לה הוא זכאי על פי הסכם זה.

אם ייקבע מסיבה כלשהי במועד כלשהו, כי למרות כוונת הצדדים המפורשת שבאה לידי ביטוי בהסכם זה נותן השירותים ייחשב כעובד, אזי חישוב התמורה תיעשה למפרע מיום תחילתו של חוזה זה לפי התמורה הנקובה בסעיף 5 (כולל מע"מ) על פי הסכם זה. (אציין כי סעיף 5 קובע את התמורה החוזית בסך 22,500 ₪, ההדגשות אינן במקור).

72. התובע טען בעדותו כי הוא התנגד לנוסח סעיף 7 (ה) כפי שהוצע מלכתחילה וכפי שהוא מופיע בהסכם שהציגה הנתבעת, ותאר את המו"מ שהתנהל מול הנתבעת שבסופו, כך לטענתו, נחתם ההסכם ללא סעיף הקיזוז (עמ' 8 לפרוטוקול):

"ש. כבר בטיוטא הראשונה היה סעיף שמדבר על הפחתת התמורה במקרה של תביעה להכרה ביחסי עבודה נכון?

ת. נכון, היה כתוב הסעיף הזה בטיוטות, אני לא הסכמתי לו.

ש. למה חתמת על ההסכם?

ת. הסעיף הזה גם היה בטיוטות ונשאר לא הסכמתי על הסעיף הזה. הם עמדו על הרגליים האחוריות שזה כן יהיה ובסופו של דבר חתמנו על הנוסח שאותו אני ממציא לבית הדין כעת בלי הקיזוז כי לא הסכמתי לו ובסוף הם השמיטו את המשפט הזה.

ש. אני לא מסכימה שזה הנוסח הסופי מה שהגשת, אבל גם במה שהגשת כתוב במפורש שבמקרה של תביעה השכר הוא 50%?

ת. נכון, אבל לא הסכמתי לכך כי מבחינת תחשיב שעשיתי זה לא נכון שזה ירד ל-50%. חתמתי על ההסכם בתנאי שלא יהיה קיזוז הדדי וזה מה שהסכימו איתי. כבר כפו עלי את כל העוגה ואני אכלתי אותה ונכון שחתמתי בקושי רב. אילצו אותי. לא עמדו עם אקדח אבל אמרו שזה החוזה ואם לא תמשיך אז לא. אני לא יכול בגיל כזה לחפש עבודה."

73. אציין כי שני הנוסחים של החוזים נחזים כי נחתמו על ידי התובע, ולא הוצגה בפני כל חוות דעת לפיה איזו מהחתימות של התובע זוייפה. התובע לא הציג כל הסבר לכך שחתימתו מתנוססת גם על נוסח ההסכם שבידי הנתבעת וגם על נוסח ההסכם שבידיו למעט טענתו בעלמא, אשר לא הוכחה, כי מדובא בזיוף.

74. מטעם הנתבעת העיד מר עזרא חיים, שהיה מנהל הכספים של הנתבעת מחודש ספטמבר 2003 ועד אפריל 2008. מר בן חיים תאר בתצהירו כיצד התובע ניהל משא ומתן קשוח ביחס לתנאי הסכם ההתקשרות, וחזר עם הערות ביחס לסעיף 7(ה) להסכם ("תנאי גדרון") לדבריו (סעיף 10 לתצהיר) "דובר במפורש גם על חישוב מחדש ולמפרע של התמורה ששולמה אל מול המשכורת והתנאים הסוציאליים שיגיעו, לגבי כל תקופת ההתקשרות ועל ביצוע קיזוז והשבה בהתאם לצורך, והתובע הבין זאת היטב".

75. לעומת זאת, כאשר נשאל בעדותו בפנינו, האם התובע הסכים לסעיף הקיזוז, העיד כי איננו זוכר, ועם זאת, בהמשך עדותו גרס כי אינו זוכר שהיו שינויים לנוסח סעיף 7(ה) בהתאם לבקשת התובע (עמ' 14 שורות 11-17).

76. מר יוסי מלכה שכיהן כמנכ"ל הנתבעת במועדים הרלוונטים, וחתימתו מתנוססת על גבי שני הנוסחים של החוזים, לא סיפק הסבר כלשהו להימצאותה של חתימה שלו על שני הסכמים שניסוחם שונה.

77. בעדותו בפנינו, העיד כי על גבי ההסכם שהמציא התובע הוא מזהה את החתימה המקורית שלו, ואילו ההסכם שהציגה הנתבעת נחתם באמצעות חותמת עם חתימתו (נזכיר כי חתימתו של התובע, הנחזית כמקורית, מתנוססת על גבי שני המסמכים). מר מלכה העיד כי איננו זוכר שום פרט ביחס לנסיבות בהן נחתמו שני ההסכמים (עמ' 16 לפרוטוקול).

78. בסופו של יום, הגם שיש לתמוה על  הנסיבות שהובילו לכך שנחתמו בין הצדדים שני הסכמים בנוסחים שונים, אין בידינו לקבוע כי איזה מן המסמכים הוא מזוייף.

79. על רקע העדויות שבפנינו הגענו לכלל דעה כי בעת שנחתם הסכם ההתקשרות לא היתה בין הצדדים הסכמה לעניין סעיף הקיזוז, לא ברור אם שני הצדדים היו מודעים לכך שהם חותמים על שני הסכמים שנוסחם שונה, ומכל מקום בנסיבות העניין לנוכח הראיות בדבר אי ההסכמה, אין באפשרותינו ליתן תוקף לסעיף 7(ה) בנוסח כפי שהוצג על ידי הנתבעת.

80. על רקע האמור, עדיין יש לבחון את טענת הקיזוז שמעלה הנתבעת באשר העדרו של "סעיף גדרון" איננו סוף פסוק, ואין בו כדי לסתום את הגולל על טענות הנתבעת בדבר זכותה להשבת סכומים ששילמה לתובע ביתר, לפי ההסכם הקבלני שבוטל.

81. בפסק הדין בע"ע 110/10 רפי רופא נ' מרקם (22/12/11) סיכם בית הדין הארצי את ההלכה, לפיה ככלל לא ניתן יהיה לבצע קיזוז של סכומים ששולמו לעובד ביתר בתקופת העסקתו כקבלן עצמאי, אלא אם הוכח חוסר תום לב קיצוני של המועסק.

מבחני העזר לצורך הקביעה אם הופרה חובת תום הלב באופן קיצוני, הם קיומו של פער ניכר בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי, ובנוסף לכך (במצטבר) קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק: "השיקולים הנורמטיביים והפוזיטיביים המפורטים לעיל מובילים לטעמי לגישתה של עמדת הרוב, המהווה את ההלכה הנוכחית בפסיקתו של בית דין זה".

הכלל הבסיסי, כפי שנקבע בפסיקה זו, הינו כי עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לכל הזכויות הכספיות שנשללו ממנו (בכפוף לתקופת ההתיישנות, נטלי ההוכחה והדין המהותי ביחס לכל אחת מהזכויות)- על סמך השכר החלופי כפי שייקבע על ידי הערכאה הדיונית - וזאת מבלי שניתן יהיה לקזז ממנו סכום כלשהו כתוצאה מהפער בין התמורה ה"קבלנית" לבין השכר החלופי כפי שנקבע עבורו.

סייג לכלל זה יתאפשר רק במקרים חריגים, בהם ישתכנע בית הדין בדבר חוסר תום לב קיצוני של המועסק.

רק ככל שבית הדין הארצי ישתכנע כאמור, על סמך מבחני העזר שנקבעו בפסיקה, יביא חוסר תום הלב לקביעה שיפוטית כי הסכומים שקיבל העובד לידיו משך תקופת עבודתו, ועולים על השכר החלופי שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ "עובד"- שולמו לו תוך הפרת חובת תום הלב מצידו ולכן עליו להשיבם, במלואם או בחלקם. היינו המקור המשפטי לביצוע הקיזוז הינו הפרת חובת תום הלב מצד המועסק, במקרים החריגים בהם תוכח הפרה כזו...

ודוקו: עצם הגשת התביעה להכרה במעמד ה"עובד" לאחר שנות התקשרות רבות לא תיחשב בשום מקרה בפני עצמה כהפרת חובת תום הלב.

מבחני העזר לצורך הקביעה אם הופרה חובת תום הלב באופן קיצוני אם לאו, הינם המבחנים שנקבעו בפסיקותיו של הנשיא (בדימוס) אדלר כמפורט לעיל - היינו קיומו של פער ניכר בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי, ובנוסף לכך (במצטבר) קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק - בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ "עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה.

לטעמי, על מנת לקבוע כלל נוח ליישום במידת האפשר, יש לאמץ את עמדת הנשיא (בדימוס) אדלר, לפיה דרך כלל - לצורך הוכחת חוסר תום לב קיצוני אצל המועסק- יידרש המעסיק להוכיח כי התמורה ה"קבלנית" עמדה על 150% לפחות מהשכר החלופי.

דרך כלל ולמעט אם מובא טעם מיוחד לסטות מכך, ללא פער כאמור לא ניתן יהא להסיק על חוסר תום לב קיצוני- כאשר נזכיר כי לא די בעצם קיומו של הפער על מנת להסיק על חוסר תום לב קיצוני, ויש לבחון גם את מבחני העזר הנוספים שפורטו לעיל".

82. בענייננו, הוכח כי השכר הקבלני ששולם לתובע היה למעלה מ- 150% מהשכר המקביל ששולם לו עצמו כאשר היה עובד.

כך, בשנת 2004, ערב החתימה על ההסכם היה שכרו של התובע כ-11,000 ש"ח (כולל החזר הוצאות ותמורה עבור עבודה שביצע עבור גופים נלווים – ספיישל אולימפיקס וסניפי אקים). לאחר שעבר להיות מועסק כקבלן, שולמה לו תמורה על סך 22,500 ₪ (19,235 ₪ ללא מע"מ), ובנוסף לכך הוא קיבל תמורה נוספת נפרדת מהגופים הנלווים (ספיישל אולימפיקס וסניפי אקים) בשיעורים של כ-3,000 ₪ בחודש.

83. דעת הרוב בפסק הדין בעניין רופא קבעה כי לא די בכך שהשכר הקבלני היה בשיעור של למעלה מ- 150% מהשכר המקביל, אלא שעל מנת שתעמוד למעביד זכות הקיזוז וההשבה, יש להוכיח כי התנהלותו של העובד נגועה בחוסר תום לב קיצוני. כדוגמא לכך, תוארו נסיבות בהן העובד הוא שבחר להיות מועסק כעצמאי (בין מיזמתו, על פי בקשתו, ובין בעקבות אפשרות בחירה שניתנה לו).

84. בנסיבות דנן, כפי שעולה מפירוט העובדות, העובד לא ביקש להיות מועסק כקבלן עצמאי ולא ניתנה לו כל בחירה בעניין. היזמה לסיים את העסקתו כעובד ולהעסיקו כקבלן עצמאי היתה של המעביד, וזאת מטעמים הקשורים בדרישות של צד ג'. ותוך ששני הצדדים מודעים לכך שההתקשרות הקבלנית היא במובנים רבים בבחינת הסכם למראית עין, באשר מתכונת העבודה של התובע לא השתנתה במאום.

85. אין כל ספק שהתובע, אשר היה מודע לרצון של הממונה עליו להמשיך את ההתקשרות עימו על אף שהנתבעת קיבלה הצעה זולה יותר, ניהל מו"מ קשוח על מנת למקסם את התמורה הקבלנית שתשולם לו ובסופו של יום סיכם עם הנתבעת על תמורה קבלנית אשר היתה בגובה 180% מהשכר ששולם לו כשכיר, ובנוסף לכך זכה לתמורה נוספת עבור שירותי הנהלת חשבונות לגופים הנלווים (בשיעורים של אלפי ₪ בחודש).

כאשר מחשיבים את כל התשלומים לתובע עולה בבירור כי התמורה שקיבל כעצמאי היתה גבוהה פי שניים מהתמורה ששולמה לו כעובד עבור אותה עבודה, היינו מדובר בהפרש שהוא גבוה באופן משמעותי מההפרש שנקבע בפסיקה (150%).

86. אין לכחד, כי לנוכח האמור לעיל, יש מידה רבה של חוסר תום לב בתביעה דנן, ובפרט בשים לב לכך שעובר לסיום ההתקשרות עימו, הנתבעת הציעה לתובע להחזיר את הגלגל לאחור ולשוב להיות מועסק כעובד שכיר (הגם שההצעה היתה כרוכה מטבע הדברים בהפחתת השכר הקבלני והעמדתו על שכר המתאים לעובד שכיר במעמדו של התובע).

עוד נציין כי ממכלול הראיות שלפנינו התרשמנו כי העסקתו של התובע כקבלן לא נועדה בשום פנים לפגוע בבטחון התעסוקתי של התובע וזכויותיו לא רק שלא קופחו, אלא שהתעצמו.

87. עם זאת, יש להזכיר כי התובע הודיע לנתבעת מלכתחילה כי לא יחתום על תנאי גדרון, הודעה שאין לפרשה אלא כהבעת אי הסכמה וחוסר קבלה של מתכונת ההעסקה הקבלנית, וזאת כבר בשנת 2004.

88. לדידנו, התנהלותה של הנתבעת בהתקשרותה עם התובע הייתה לקויה, וזאת בלשון המעטה. הגורמים המוסמכים בנתבעת היו ערים לכך שהתובע איננו מסכים לחתום על "סעיף גדרון" ועל אף האמור הנתבעת התקשרה עימו בשני הסכמים סותרים באופן שהיה בו כדי ליצור עמימות ביחס לכוונת הצדדים, בדרך שאיננה מתיישבת עם התנהלות הראויה לגוף שניזון מכספי הציבור ומתרומות.

89. סעיף 2 לחוק עשית עושר ולא במשפט, קובע כדלקמן: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת."

90. בבואנו לשקול את נושא ההשבה, בצד השיקולים שפורטו לעיל בהרחבה, ובצד השיקולים המערכתיים עליהם עמד בית הדין הארצי הנכבד בפסק הדין בעניין רופא, אשר בראשם הצורך ביצירת הרתעה כלפי המעסיקים, מפני התקשרות קבלנית שהיא למראית עין, ויש בה כדי לחתור תחת הוראות החוק.

91. נתנו דעתנו גם לכך שבנסיבות דנן תכלית העסקתו של התובע כקבלן לא היתה לקפח את זכויותיו כעובד בדרך כלשהי, ואף לא נועדה לפגוע בביטחון התעסוקתי שלו, נתנו גם משקל למהותה של הנתבעת שהינה עמותה שמשאביה מוגבלים וראוי שיוקדשו לקידום מטרות האוכלוסייה המיוחדת שאת צרכיה היא מייצגת.

92. מאידך גיסא, עיקר הסכום שנפסק לזכות התובע הוא בגין פיצויי פיטורים. אין מנוס מלהזכיר כי המחוקק מצא לאסור על קביעת שכר הכולל פיצויי פיטורים (אלא בתנאים שנקבעו בסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים אשר אינם רלוונטים לענייננו).

לפיכך יש קושי להשלים עם מצב שבו אפשר שמתכונת העסקתו של התובע, אשר הייתה למראית עין בלבד, חתרה תחת תכלית חוק פיצויי פיטורים.

93. באיזון כל השיקולים שפורטו לעיל, מצאנו להורות על קיזוז סכום ששולמו לתובע ביתר, עד לתקרה של מחצית מהסכומים שלהם זכאי התובע לנוכח ההכרה בו כעובד - בדיעבד.

כללו של דבר

94. הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 יום את הסכומים הבאים, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל:

א. 26,849 ₪ בגין פיצויי פיטורים.

ב. 520 ₪ בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה.

95. בשים לב לכך שמרבית התביעה נדחתה, אין צו להוצאות.

ניתן היום, ז' כסלו תשע"ד, (10 נובמבר 2013),  בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

מר מאיר ברימן - נציג עובדים      אופירה דגן-טוכמכר, שופטת – אב"ד

קיראו בהרחבה: האם התקיימו יחסי עובד מעביד? פסק דין נוסף לדוגמא

ליחצו כאן לפניה וקבלת יעוץ משפטי אישי בענייני עבודה