הכרה ביחסי עבודה בין מתווך לסוכנות תיווך נדל''ן

סוגיית קיום יחסי עובדמעביד בין צדדים שלכאורה נחזים כקבלן עצמאי / פרילנסר ומזמין שירות, הינה סוגיה ותיקה שנדונה בפסיקה פעמים רבות.

להכרעה בסוגיה זו ישנה משמעות כלכלית כבדה, הואיל ובמידה וייקבע כי אכן המדובר היה ביחסי עובד מעביד, אזי העובד יהיה זכאי לשורה של זכויות סוציאליות שנובעות ממעמדו ככזה ולרבות פיצויי פיטורים, דמי חופשה, דמי הבראה, דמי נסיעות ועוד.

לפי הפסיקה, הקביעה האם אכן התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים הנה קביעה מהותית ולא טכנית. כלומר, הקביעה לא תיעשה לפי ההגדרה או התיאור שניתנו ליחסים אלו על ידי הצדדים או מי מהם, אלא לפי מהות היחסים שנוצרו בפועל וזאת בהתאם למבחן המעורב, שכולל את מבחן ההשתלבות, שמשמש כמבחן מרכזי וכן מבחני עזר נוספים.

במסגרת הליך סעש 10913-07-14 זינו נ' בקיש אשר התנהל בפני בית הדין האזורי לעבודה בחיפה, נדונה שאלה זו בהקשר של מתווך מקרקעין מורשה בשם גיל בקיש שהועסק בסוכנות תיווך של שלומי זינו.

שלומי טען שהמדובר היה ביחסי קבלן עצמאי ומזמין שירות, בעוד שגיל טען שהמדובר היה ביחסי עובד מעביד לכל דבר ועניין.

בין הצדדים נכרת הסכם התקשרות שנשא את הכותרת "הסכם למתן שירותי תיווך בקבלנות" ואשר קבע כי גיל יועסק כקבלן למתן שירותי תיווך בסוכנות של שלומי, בתמורה לקבלת 50% מעמלות התיווך שישולמו לסוכנות עבור עסקאות התיווך שהוא יסגור עבורה.

כעבור כשנתיים הסתיימה ההתקשרות בין הצדדים ולאחר מכן הגיש גיל הגיש כנגד שלומי תביעה לצורך הכרה ביחסי עבודה למרות שהיה פרילנסר לכאורה.

במסגרת הסכם ההתקשרות גיל כונה כסוכן או מנהל הנכסים ואילו שלומי כונה כזכיין. במסגרת מספר סעיפים נקבע במפורש כי ההתקשרות בין הצדדים היא במסגרת של מתן שירותים עצמאיים של הסוכן לזכיין וכי על הסוכן לדווח לרשויות המוסמכות על מעמדו כעצמאי ולשלם כדין כל תשלום החל עליו על פי דין.

בנוסף נקבע במפורש כי בין הצדדים לא יתקיימו יחסי עובד ומעביד ואף נקבע מעין סעיף גדרון לפיו במקרה שגיל יטען לקיומם של יחסי עובד ומעביד, או שייקבע על ידי ערכאה מוסמכת כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד, יהא על גיל להשיב 48% מהתמורה שתשולם לו על פי הסכם ההתקשרות.

החוזה בין הצדדים לעומת המציאות בשטח

במסגרת פסק הדין המרתק אשר ניתן ביום 3.10.2017 ציין בית הדין את ההלכות הוותיקות השונות לעניין קביעת יחסי עובד מעביד וניתח אותן בהרחבה ובפירוט רב תוך ישומן על נסיבות המקרה דנן.

בית הדין ציין בין היתר, כי ככלל, קביעת יחסי עובד מעביד איננה נעשית על ידי הצדדים אלא לפי מהות היחסים שנוצרו בפועל, אולם לכינוי שנתנו הצדדים להתקשרותם יש בכל זאת משמעות משפטית מסויימת, ולפיה נטל ההוכחה והשכנוע עובר אל הצד הטוען שמערכת היחסים שונה בפועל מכפי הוגדרה בהסכם שבין הצדדים.

כך נקבע עוד בעבר במסגרת הליך דב"ע נב/3-7 דיאנה שמיס נ' האקונומיסט ובמגון רחב של פסקי דין נוספים.

במקרה הנדון, מאחר וגיל הוא שטען שהיחסים בין הצדדים שונים מכפי שהם הוגדרו בהסכם, מכאן שנטל ההוכחה לקיום יחסי עובד מעביד מוטל עליו.

המבחן הרווח כיום לקביעת מעמדו של מבצע עבודה, האם הוא עובד שכיר או קבלן עצמאי, הוא המבחן המעורב.

המרכיב הדומיננטי במבחן זה הוא מבחן ההשתלבות וכן המבחנים הבאים:

• הקשר האישי
• כפיפות ופיקוח
• אספקת כלי עבודה
• תלות כלכלית
• אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי ועוד.

ההכרעה אם במקרה מסוים התקיימו יחסי עובד ומעביד או האם לאו, תעשה על פי משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים ועל פי שיקולי מדיניות.

בדיקת מבחן ההשתלבות

למבחן ההשתלבות יש שני פנים, הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של נותן העבודה ובמסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה האם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו.

על מנת שהפן החיובי של מבחן ההשתלבות יתקיים, יש להוכיח שקיים מפעל יצרני לשירותים או אחר שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו גורם חיצוני.

במקרה דנן, כל התנאים הללו אכן מתקיימים, מאחר שסוכנות התיווך של שלומי מהווה מפעל יצרני לשירותים או אחר שניתן להשתלב בו, פעילותו של גיל במתן שירותי תיווך לסוכנות התיווך היתה צריכה לפעילות הרגילה של המפעל וגיל היווה חלק מהמערך הארגוני של הסוכנות ולא גורם חיצוני לה.

בית הדין לעבודה קבע כי להבדיל ממצב בו קבוצה של סוכני תיווך בעלי עסקי תיווך קטנים, מתארגנת לשתף פעולה לשם מקסום רווחיהם, במקרה שלנו המדובר בסוכנות תיווך שלה מערך ארגוני מובנה, במסגרתו רוכזה פעילות הסוכנים שפעלו מטעמה ובמסגרתו גבתה הסוכנות מלקוחותיה את התמורה בגין פעילותם של הסוכנים ובכלל זה פעילותו של גיל.

על מנת שהפן השלילי של מבחן ההשתלבות יתקיים, יש להוכיח שמבצע העבודה אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני, כלומר, האם גיל סיפק את שירותיו כמתווך, באמצעות עסק תיווך משל עצמו.

מאחר ואין סימני היכר אחידים לעסק עצמאי בכל ענפי הפעילות, סימן ההיכר המשמעותי לפן השלילי הוא שמייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות יהנה בעל העסק ולא מזמין השירות וכי ההשקעות באמצעי הייצור ובהון חוזר יהיו של בעל העסק.

במקרה הנדון לא היתה לגיל כל אפשרות להשקיע באמצעי הייצור ובהון חוזר של עסקו, שכן כאמור אמצעי הייצור היו של העסק של שלומי, לגיל גם לא היתה שליטה על ההוצאות שלו במסגרת ההתקשרות שבין הצדדים, כפי שבעל עסק עצמאי יכול לשלוט על ההוצאות של עסקו העצמאי ולגיל גם לא היה עסק עצמאי משלו בעת שהתקשר עם שלומי.

מכאן שגם הפן השלילי של מבחן ההשתלבות הוכח במקרה דנן.

בדיקת מבחן הקשר האישי

מבחן הקשר האישי דורש שמבצע העבודה מבצע את העבודה נשוא ההתקשרות בעצמו ולא באמצעות עובדים / נציגים אחרים מטעמו.

במקרה זה אין חולק שגיל ביצע את שירותי התיווך בעצמו ולא על ידי עובדים / נציגים אחרים מטעמו. לעובדה לפיה גיל יכול היה להעביר את המשך הטיפול בעסקאות מסוימות לסוכנים אחרים בסוכנות, אין כל קשר למבחן זה.

בית הדין ציין כי גם במקום עבודה המעסיק עובדים שכירים לכל דבר ועניין, יתכנו מצבים בהם עקב יציאתו לחופשה של עובד פלוני או מכל סיבה אחרת, תועבר עבודה שבטיפולו לעובד אחר, אך אין בכך כדי ללמד שאותו עובד שכיר מבצע את עבודתו באמצעות אחרים ואין בכך כדי לשלול את קיומו של מבחן הקשר האישי.

מבחן הבעלות על אמצעי ייצור

הבעלות על אמצעי הייצור ששימשו למתן השירות קובעת אף היא את טיב היחסים בין הצדדים. במקרה דנן, אין חולק שהבעלות על הסוכנות, על הסניפים ועל הציוד שבהם, לרבות תוכנת הבמבי שמשמשת כאמצעי הייצור העיקרי במשרד תיווך, היתה בידי שלומי שאף נשא בכל הוצאות הסניפים.

העובדה שהרכב הפרטי של גיל שימש אותו גם לצורך עבודתו בסוכנות, איננה מטה את הכף מאחר שעיקר אמצעי הייצור המהותיים לביצוע עבודת התיווך היו כולם בבעלותו של שלומי. מה גם, שעובדים רבים במשק עושים שימוש ברכבם הפרטי לצרכי העבודה ואין בכך כדי להפכם לקבלנים עצמאיים.

קראו בהרחבה בנושא: החזר הוצאות רכב

מבחן הבלעדיות והתלות כלכלית

בלעדיות הענקת השירות וקיומה של תלות כלכלית מצד מבצע העבודה במספק העבודה, עשויים ללמד על קיומם של יחסי עובד ומעביד וההיפך.

כמו כן, לא בכל מקרה מתן שירותים לגורמים אחרים ישלול מהמועסק מעמד של עובד, שכן עובד יכול להיות מועסק במשרה חלקית ויכול לעבוד במקביל אצל מספר מעסיקים.

בבחינת נתון זה יש משמעות לשאלה אם מדובר בפעילות אקראית ובהיקף קטן שאין לה השלכה ממשית על התלות הכלכלית של המועסק, או בפעילות עסקית סדירה ומתמשכת בהיקף משמעותי.

בענייננו, מאחר שנאסר על גיל לספק שירותי תיווך לאחרים ובפועל הוא לא עשה כן בתקופת ההתקשרות ואף לא עבד בעבודה אחרת בתקופת ההתקשרות בין הצדדים, ברור שהתקיים מבחן הבלעדיות.

העובדה שלא נאסר על גיל לעבוד בעבודה אחרת שאיננה תיווך, איננה בעלת משקל, מאחר שבפועל, גיל עסק בתיווך אצל שלומי בלבד, בהיקף מלא וזה היה מקור פרנסתו היחיד בתקופת ההתקשרות בין הצדדים.

אופי ההתקשרות והאופן בו ראו אותה הצדדים

בענייננו, אין חולק שבהסכם ההתקשרות צוין במפורש שהוסכם בין הצדדים כי ההתקשרות ביניהם הנה במסגרת של מתן שירותים עצמאיים של הסוכן לזכיין.

יחד עם זאת נקבע כי לגיל לא הייתה אפשרות בחירה להתקשר עם שלומי במתכונת אחרת שאיננה מתן שירותים עצמאיים, מאחר שצורת ההתקשרות כאמור, הוכתבה לגיל על ידי שלומי.

שלומי עצמו אף העיד שהוא לא מעסיק ולא העסיק אף פעם עובדים שכירים בעסקו, כך שהאפשרות להתקשר בהסכם עם שלומי כעובד שכיר, כלל לא היתה קיימת.

לפיכך, הציון בהסכם ההתקשרות לפיו הוסכם על התקשרות למתן שירותי תיווך בקבלנות, אינו מלמד על הסכמה מדעת מצד גיל להתקשר במתכונת זו ולא כל שכן שאינו מלמד על האופן בו ראה גיל את ההתקשרות שבנדון.

הנכון הוא שמדובר במתכונת התקשרות שהוכתבה על ידי שלומי ועל כן אין באמור בהסכם לעניין זה, כדי לסייע לצורך קביעת מעמדו של גיל.

מבחן הכפיפות, המרות והפיקוח

מבחן המרות והפיקוח שימש בעבר כמבחן המנחה בשאלת קיומם של יחסי עובד מעביד, אך כיום הוא משמש כמבחן עזר בלבד למבחן ההשתלבות.

בתחילה, בית הדין אבחן בין הכפיפות והפיקוח הנובעים מארגון העבודה במפעל, שהוא כח המסור בידי המעסיק, לבין חופש הפעולה המקצועי, הנתון למבצע העבודה במקרים בהם מהות תפקידו מחייבת זאת, וקבע כי המדובר בשני דברים שונים.

כלומר, אין זהות בין החופש המקצועי הנלווה לעיסוקם של בעלי מקצועות חופשיים, כגון תיווך במקרקעין, לבין שאלת הכפיפות והפיקוח בהקשר לבחינת מעמדו של אדם כעובד או קבלן עצמאי.

בית הדין ציין כי הלכה פסוקה היא כי במקרה של בעלי מקצועות חופשיים, הפיקוח אינו צריך להיות פיקוח מקצועי אלא מינהלי.

הטעם לכך נעוץ בקיומם של מקצועות ותפקידים בהם העובד המבצע את העבודה בפועל, הוא המוסמך ומסוגל להחליט כיצד לבצעה ולא המנהל המפקח.

במקרה שלנו המדובר בעיסוק של תיווך במקרקעין שהוא מקצוע חופשי אשר מעצם מהותו מחייב הפעלת שיקול דעת עצמאי של המתווך, תיאום וייזום פגישות עם לקוחות לפי הנדרש ממהות שלבי העסקאות המתגבשות, זאת בשעות שאינן בהכרח שעות שגרתיות ובמקומות שאינם בהכרח משרדי הסוכנות.

העצמאות שבניהול פעולת התיווך גופה הנה מסממני התפקיד של מתווך ונובעת מאופי התפקיד, כך שבה בפני עצמה אין כדי לשלול או לתמוך בקיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.   

לגבי הכפיפות, המרות והפיקוח הנובעים מארגון העבודה בסוכנות, נקבע כי כבר בהסכם ההתקשרות נקבעו הוראות מהותיות, מהן עולה כי גיל היה נתון לפיקוחו של שלומי, למרותו הארגונית ופעל עבורו.

כך לדוגמא, גיל התחייב לפעול בהתאם להנחיותיו ולנהלי העבודה של שלומי, לבצע את עבודתו פעל בהתאם לרשימות נכסים שהוא קיבל ממנו, לדווח לו באופן שוטף על פעילותו, לקבל את אישורו להצעות שהוא הציע ועוד ועוד.

מבחן התמורה ואופן תשלום התמורה

ברור לכל כי תשלום התמורה למתווך בתמורה לקבלת חשבונית מס מאפיין ככלל התקשרות שבין קבלן עצמאי לנותן שירותים ואינו מאפיין יחסי עובד ומעביד.

יחד עם זאת, לעניין זה נקבע בפסיקה כי אופן תשלום התמורה באמצעות חשבוניות, אינו קובע בשאלת קיומם או אי קיומם של יחסי עובד מעביד וכי לכל היותר יש בו כדי לבסס מעמד אך לא לקבעו או לשוללו.

עוד נקבע כי גם אם מועסק מסכים להגדרתו כקבלן עצמאי, מאשר זאת בהסכם ומנהל תיק עצמאי ברשויות המס תוך הוצאת חשבוניות מס למזמין השירות, אין בכך לסתור קיומם של יחסי עובד מעביד, כאשר אלה מתקיימים לפי אמות המידה המהותיות לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד.

לפיכך ולאור כל האמור לעיל הגיע בית הדין למסקנה כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעביד.

מסקנות מפסק הדין החשוב

בישראל פועלים עשרות אלפי מתווכי מקרקעין עצמאיים לכאורה, וביניהם אלפי שמועסקים ככקבלני משנה לכאורה בסוכנויות תיווך נדל"ן גדולות ומוכרות.

פסק דינו של בית הדין לעבודה עשוי להוות פתח אפשרי להגשתן של תביעות משפטיות רבות מצידם של מתווכים המועסקים בתנאים הדומים לאלה של המתווך גיל בקיש, תוך דרישה להכרה ביחסי עבוד מעביד מול סוכנויות הנדל"ן שמעסיקות אותן, ולמרות חוזי התקשרות המעידים על כך שלכאורה הנם עצמאיים לפי החוק.

למרות האמור, מן הראוי של מתווך יפנה לקבלת ייעוץ משפטי פרטני, לצורך בחינה קפדנית של נסיבות העסקתו, בטרם קבלת החלטה על הגשת תביעה בניסיון לקבל הכרה משפטית ביחסי עבוד הבינו לבין סוכנות המקרקעין שמעסיקה אותו.