ריאד עוויסאת נגד יחיאל צדוק - פסק דין

בית דין אזורי לעבודה בירושלים - 20 אוקטובר 2013

לפני:

• כב' השופט  דניאל גולדברג
• נציג  ציבור (עובדים) גב' ציפי בר
• נציג ציבור (מעבידים) גב' רמה חפץ

התובע: ריאד עוויסאת - ע"י ב"כ: עו"ד סאמר סורחי

הנתבע: יחיאל צדוק - ע"י ב"כ: עו"ד אילן קמינצקי

פסק דין

1. הנתבע, מר יחיאל צדוק (להלן- "הנתבע"), הנו קבלן שיפוצים.

2. התובע, מר ריאד עוויסאת (להלן- "התובע"), הועסק אצל הנתבע כפועל יומי בעבודות שיפוצים בתקופה השנויה במחלוקת.

3. התובע הגיש תביעה זו לתשלום זכויות הנובעות מתקופת העבודה וסיומה, ובכללן פיצויי פיטורין ופיצויי הלנתם, פיצוי חלף הודעה מוקדמת, דמי הבראה, פדיון חופשה, דמי חגים, פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, ודמי נסיעות.

התובע ויתר על תביעתו לדמי נסיעות בתצהיר עדותו הראשית ומשכך איננו נדרשים לדון בה.

העובדות

4. אין מחלוקת בין הצדדים כי התקיימה ביניהם התקשרות לביצוע עבודות שיפוצים שהסתיימה בחודש 02/10 ובה חלה הפסקה בת שמונה חודשים (מחודש 11/07 עד חודש 07/08).

5. אין גם מחלוקת, שהחל ממועד תקופת ההתקשרות שבין הצדדים השנוי במחלוקת (1997 לגרסת התובע; חודש 04/01 לגרסת הנתבע) ועד למועד הפסקת ההתקשרות ביניהם בחודש 11/07, היה התובע עובד של הנתבע.

6. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה אם בתקופת ההתקשרות שבין חודשים 07/08 ועד 02/10, היה התובע עובד של הנתבע או קבלן עצמאי.

7. אין מחלוקת בין הצדדים כי החל מחודש 07/08 שולמה לתובע תמורה גבוהה מזו ששולמה לו בתקופה שקדמה לחודש 11/07.

8. אין חולק כי הנתבע הנפיק לתובע תלושי שכר וכי הם אינם משקפים את הסכומים ששולמו לו בפועל. אין חולק כי התובע קיבל בנוסף לסכומים שפורטו בתלושי השכר, סכומים נוספים במזומן (להלן: "הסכומים הנוספים" או ה"שכר הנוסף") והצדדים חלוקים ביניהם לעניין גובה הסכומים הנוספים ששולמו לתובע.

9. הצדדים חלוקים ביניהם לעניין שאלת נסיבות הפסקת ההתקשרות ביניהם בחודש 11/07 ובחודש 02/10.

העדויות

10. מטעם התובע העיד התובע בעצמו ומר עוויסאת עבד אלרחמן. מטעם הנתבע העיד הנתבע בעצמו.

המחלוקות

11. להלן הפלוגתאות הדורשות את הכרעתנו:

א. מהי תקופת עבודתו של התובע? האם כטענתו, הוא היה עובד של הנתבע החל משנת 1997 ועד לחודש 02/10 ברציפות, או שמא נכונה טענת הנתבע לפיה התובע עבד אצלו מחודש 04/01 עד חודש 11/07, מועד התפטרותו ולאחר תקופה של שמונה חודשים התקשר עימו מחדש בהתקשרות של מזמין - קבלן עצמאי?

ב. האם חל על יחסי הצדדים צו ההרחבה בענף הבנייה?

ג. האם התובע זכאי לדמי הבראה ובאיזה שיעור?

ד. האם התובע זכאי לפדיון חופשה ובאיזה שיעור?

ה. האם התובע זכאי לדמי חגים ובאיזה שיעור?

ו. האם התובע זכאי לפיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה ובאיזה שיעור?

ז. ככל שייקבע כי התובע היה עובד של הנתבע בתקופה שלאחר חודש 7/08, מהן נסיבות סיום ההתקשרות בין הצדדים בחודש 2/10 והאם הן מזכות את התובע בפיצוי פיטורים ופיצוי חלף הודעה מוקדמת ובאיזה שיעור?

תקופת עבודת התובע

12. כאמור, הצדדים חלוקים ביניהם לעניין תקופת עבודת התובע אצל הנתבע. לטענת התובע הוא עבד אצל הנתבע ברציפות משנת 1997 ועד לחודש 02/10 (למעט חודשים 11/07 – 06/08).

13. מנגד, הנתבע טען כי התובע עבד אצלו מחודש 04/01 ועד לחודש 11/07, מועד בו התובע עזב את עבודתו על מנת לעבוד כעצמאי. לטענת הנתבע, בחודש 11/07 התובע הציע לו את שירותיו כעצמאי בתמורה יומית גבוהה מהשכר ששולם לו כעובד. הנתבע מוסיף כי הוא התקשר עם התובע בהתקשרות של מזמין - קבלן עצמאי בתקופה שבין חודשים 07/08-02/10.

משתמע מעדותו של הנתבע כי הוא העביר בקבלנות לתובע עבודות שהוזמנו ממנו על ידי לקוחותיו, ושילם לתובע תמורה קבלנית בשיעור גבוה מזה מהשכר היומי ששולם לו בתקופה בה הוא עבד אצל הנתבע. כן טוען הנתבע כי היקף העבודות שביצע התובע היה קטן ומזדמן ביחס להיקף עבודתו כעובד.

14. כידוע, חובת הוכחת מועד תחילת העבודה וסיומה מוטל על העובד (דב"ע נו/296-3 ד"ר איסר מזר נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, עבודה ארצי ל(1) 57).

15. לאחר שבחנו את הראיות והעדויות שהובאו בפנינו הגענו לכלל מסקנה כי התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את גרסתו לפיה הוא החל את עבודתו אצל הנתבע בשנת 1997 ולעניין זה עדיפה עלינו גרסתו של הנתבע לפיה התובע החל את עבודתו בחודש 04/01.

16. לתמיכת גרסתו, צירף התובע לתצהיר עדותו את מכתבו של הנתבע מיום 20.12.00 למשרד הפנים בו הנתבע מאשר, לכאורה, שהתובע עובד אצלו משנת 1997. להלן נוסח המכתב:

"הנדון: ריאד עוויסאת ת.ז...הריני מאשר בזאת כי הנ"ל עובד אצלי בעבודות מזדמנות שונות, בעל התנהגות למופת, צייתן, כללית אין איתו שום בעיות, כמו כן אני מכיר אישית את משפחתו אביו אחיו ודודו עובדים אצלי מספר שנים ואציין שכולם מסורים מאוד לעבודה. ריאד עובד אצלי החל משנת 1997".

17. איננו סבורים כי מכתב הנתבע מיום 20.12.00 תומך בגרסתו של התובע לעניין מועד תחילת עבודתו או רציפות עבודתו אצל הנתבע, מהנימוקים שיפורטו להלן.

18. הנתבע העיד בתצהירו כי בין שנים 1997-2001 התובע עבד אצלו באופן בלתי רציף, בעבודות אקראיות ומזדמנות למספר ימים בודדים בלבד. גרסה זו מתיישבת עם נוסח מכתבו של הנתבע מיום 20.12.00, לפיו התובע עבד "בעבודות מזדמנות שונות".

19. הנתבע הסביר בעדותו בבית הדין כי ההיכרות שלו עם התובע בתקופה שקדמה לתקופה בה הוא עבד אצלו (לפני שנת 2001) הייתה על רקע ההתקשרות שלו (הנתבע) עם בן דודו של התובע, מר אבו סולימאן, שהנו קבלן שיפוצים. העובדה שמר סולימאן עבד עם הנתבע בתקופה זו אושרה על ידי מר עוויסאת עבד אלרחמן, מטעם התובע, בעדותו בבית הדין (עמוד 8, שורות 25-26).

20. הנתבע העיד כי מר סולימאן העסיק את התובע בחלק מהעבודות שהנתבע מסר לו בתקופה שקדמה לשנת 2001. עדותו של הנתבע בעניין זה הייתה עקבית ומהימנה עלינו והיא לא נסתרה (עמוד 9 לפרוטוקול הדיון מיום 14.10.12, שורות 4-6, 14-19):

"ש. ממתי התחיל לעבוד אצלך.

ת. רשמית עם תלושים ב-2001, מדי פעם היה מגיע עם דודו אבו סולימאן כשוליה שלו, לפני 2001. פעמים בודדות.

ש. לפני 2001 כמה ימים ריאד עבד בחודש, בערך.

ת. מזדמן. הוא הגיע עם בן דודו, היה שוליה שלו והביא לו את המלט. אבו סולימאן לקח אצלי עבודות בקבלנות והוא היה עובד אצלו, לא אצלי.

21. הנתבע העיד בתצהירו כי הוא נעתר לבקשתו של התובע להכין עבורו מסמך שיסייע לו לקבל תעודת זהות ממשרד הפנים, וזאת על רקע ההיכרות עימו באותה תקופה. עדותו של הנתבע בעניין זה בבית הדין הייתה עקבית ומהימנה עלינו והיא לא נסתרה (עמוד 11 לפרוטוקול הדיון מיום 14.10.12, שורות 7-12):

"ש. אתה אומר שהוא עבד אצלך ב-2001. איך אתה מסביר שאתה נותן לו מכתב ב-20.12.00 שמאשר שהוא עובד אצלך מ-97'.

ת. היהודים אנשים רחמנים. אני רציתי לעזור לו. הייתה לו תעודת זהות ישראלית, בזכותי יש לו אותה. הוא ביקש ממני שאני אתן לו מסמך למשרד הפנים, אז הכרתי את אבו סולימאן. זו הכפיות טובה שהוא מחזיר לי על כך שעזרתי לו. זה נכון שהכרתי אותו ב-97', זו לא אסמכתא לזה שהוא עבד אצלי. בסך הכל עשיתי לו טובה לבקשתו של דודו."

22. גם תלושי השכר של התובע תומכים בגרסתו של הנתבע לפיה התובע החל את עבודתו בחודש 04/01. בהתאם לכך, אנו קובעים כי התובע החל את עבודתו אצל הנתבע בחודש 04/01.

רציפות העבודה ושאלת קיומם של יחסי עובד מעביד בתקופת ההתקשרות מחודש 7/08-2/10

23. כידוע, שאלת סיווג ההתקשרות בין הצדדים כהתקשרות של יחסי עובד מעביד נעשית על פי מכלול העובדות שביסוד ההתקשרות. מעמד של עובד הנו דבר הקרוב לסטאטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין, כהווייתן (ע"ע 283/99 ברק נ' כל הקריות בע"מ, פד"ע לה תש"ס-2000, 642, שם בעמוד 652). 

24. התשובה לשאלה אם פלוני הנו במעמד של "עובד" או "קבלן עצמאי" היא מסקנה משפטית הנובעת ממערכת של עובדות מסוימות (דב"ע לא/3-27 עירית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג 177). בשאלה אם התקיימו יחסי עובד-מעביד עלינו לבחון את ההתקשרות האמיתית ולא את המסווה שנתנו לו הצדדים (ע"ע 300245/97 משה אסולין אח' נ' רשות השידור, פד"ע לו 689).

25. המבחן המעורב שהמרכיב הדומיננטי בו הנו מבחן ההשתלבות הוא המבחן המועדף על פיו נבחנים יחסי עובד-מעביד. שני פנים למבחן ההשתלבות. האחד- הפן החיובי הקובע כי תנאי ל"השתלבות" במפעל הוא שקיים מפעל יצרני לשירותים שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת על ידי פלוני נדרשת לפעילות הרגילה והשוטפת של המפעל, ושפלוני מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ולכן אינו "גורם חיצוני".

התנאי השני (הפן השלילי) להשתלבותו של פלוני במפעל הוא שפלוני "אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני" (דב"ע לא/3-27 הנ"ל; דב"ע לב/3-30 יוסף פרידמן נ' תלפרי בע"מ, פד"ע ד 232; בג"ץ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ (4)628, 646-650; בג"ץ 1163/98 שדות נ' שרות בתי הסוהר, פ"ד נה(4) 817, 831 (2001)).

26. כמבואר לעיל, אין מחלוקת בין הצדדים כי בתקופה שבין חודשים 11/07–06/08 התובע לא עבד אצל הנתבע. לטענת התובע דובר ב"הפסקה זמנית". מנגד, הנתבע טוען כי התובע התפטר מעבודתו בחודש 11/07 לאחר שהודיע לו כי בכוונתו לפתוח עסק עצמאי, קרי חל ניתוק ביחסי העבודה שבין הצדדים במועד הנ"ל.

27. ההכרעה אם מדובר בהפסקה זמנית או בניתוק יחסי העבודה נדרשת לצורך קביעת זכויות התלויות בוותק (כגון: מספר ימי ההבראה המגיעים לתובע, חופשה שנתית), ככל שייקבע כי התובע היה עובד של הנתבע בתקופת ההתקשרות שבין הצדדים בחודשים 07/08- 02/10.

28. מעבר לכך, יש להכרעה זו השלכה על ההכרעה בין גרסאות הצדדים לעניין מעמדו של התובע בתקופה שבין חודשים 07/08- 02/10.

29. לעניין זה העיד התובע בתצהירו כי:

"8. בסוף חודש אוקטובר 2007 ביקש ממני יחיאל להפסיק את העבודה זמנית כי לא הייתה לו עבודה במיוחד לאור העובדה כי אני עובד מקצוע ושכרי היומי גבוה יחסית אליו, ובסוף חודש יוני 2008 התקשר אלי וביקש ממני לחזור שוב לעבודה החל מיום 1.7.08.

9. כאשר חזרתי לעבודה בחודש 7.2008 הוסכם ביני לבין הנתבע כי שכרי היומי יעמוד על סך של 350 ₪ ליום, יחיאל היה משלם לי את שכרי כל סוף שבוע במזונן (צ.ל- "במזומן"), ואף פעם לא חתמתי על קבלה בקבלת השכר.

10. החל מחודש מרץ 2009 הסכמתי עם יחיאל כי שכרי היומי יעמוד על סכום של 450 ₪ ליום, כן המשכתי לקבל את השכר בכל סוף שבוע במזומן וכן לא הייתי חותם על קבלה בקבלת השכר."

30. הנתבע העיד בתצהירו כי התובע הודיע לו בסוף חודש 10/07 כי בכוונתו לעזוב את העבודה לאחר שהחליט לפתוח עסק עצמאי בשיפוצים. כן העיד הנתבע בתצהירו כי התובע ציין כי רכש רכב וכלי עבודה ואף הציע לו את שירותיו כקבלן עצמאי בשכר גבוה מזה ששולם לו כעובד וכי החל מחודש 7/08 ההתקשרות שבין הצדדים הייתה של מזמין - קבלן עצמאי:

"9. מאחר ולתובע היה ידוע כי אזדקק לשירותיו בעבודות השיפוצים, התובע הציע לי כי במסגרת עסקו יתן לי שירותי שיפוצים כעצמאי באם אצטרך. התובע ציין כי מאחר ומדובר בעסק עצמאי בו רכש את כל ציוד העבודה ישולם לו 350 ₪ לכל יום בו יתן שירותי שיפוצים לעסק שלי (בהמשך דרש התובע סכום של 450 ₪ ליום ואף 500 ₪ ליום).

10. החל מחודש 11/07 ועד לסוף חודש 6/08 (כ-8 חודשים) לא היה ביננו כל קשר והתובע לא נתן לי כל שירותי שיפוצים.

11. בסוף חודש 6/2008 (כ-8 חודשים לאחר סיום יחסי העבודה) ועקב עומס בעבודה פניתי אל התובע למתן שירותי שיפוצים כעצמאי והחל מחודש 7/2008 נתן לי התובע שירותי שיפוצים. שירותי השיפוצים שניתנו על ידי התובע היו בהתאם לצורך, בימים לא קבועים ובשעות לא קבועות וזאת בניגוד לתקופה בה הועסק התובע כ"עובד" אצלי בשעות ובימים קבועים."

31. במחלוקת שבין הצדדים לעניין זה עדיפה עלינו גרסת הנתבע שהייתה מהימנה עלינו לעומת גרסתו של התובע. גרסתו של הנתבע התיישבה עם הראיות שהובאו בפנינו, בכללם עדותו של התובע.

32. עדות הנתבע בבית הדין לפיה התובע התפטר בחודש 11/07 היתה עקבית והיא מקובלת עלינו (עמוד 10, שורות 28-29, עמוד 11, שורות 1-4, עמוד 12, שורות 7-9):

"ש. הוא עבד אצלך עד 2007.

ת. כן.

ת. אני לא פיטרתי אותו. הוא עזב אותי באמצע עבודה, כל סיבת העזיבה שלו היתה לצורך פתיחת עסק עצמאי. הוא לא התפטר כי היה לו רע בעבודה או כי לא שילמתי לו. הוא קנה ג'יפ ואמר שהוא הולך להיות עצמאי. ביום שישי הוא הודיע לי שביום ראשון הוא לא יגיע. הוא קנה רכב וכלים. הוא אמר לי, אני לא אשאר כל החיים שכיר.

הבחור הזה עבד אצלי והייתי מרוצה ממנו והכל היה בסדר. מ-2007 הוא החליט שהוא הולך להיות עצמאי. אין פה שום עניין של פיטורים. הוא השאיר אותי... אני מוכן להחזיר אותו היום לעבודה."

33. לעומת זאת, בעדותו של התובע לעניין נסיבות סיום עבודתו בחודש 11/07 נמצאו סתירות. תחילה העיד התובע בהתאם לגרסתו בתצהירו כי הנתבע הודיע לו ש"אין עבודה". בהמשך עדותו שינה את גרסתו ואישר כי הוא סבר ששכרו היומי אינו משקף את השכר הראוי לפועל מקצועי.

בסוף עדותו הציג התובע גרסה שלישית לפיה הפסקת עבודתו בחודש 11/07 הייתה על רקע סירובו של הנתבע להנפיק לו תלושים המשקפים את השכר ששולם לו בפועל, טענה שהעלה לעניין נסיבות סיום ההתקשרות עם הנתבע בחודש 02/10 (עמוד 5, שורות 23-32, עמוד 6, שורות 1-5):

"ש. כתבת שב-2007 שהפסקת לעבוד אצל יחיאל.

ת. כן. הוא הפסיק אותי בגלל שלא היתה עבודה. הוא הודיע שאין עבודה.

ש. מתי.

ת. ב-11/07.

ש. מה קרה פתאום אחרי הרבה שנים שאתה עובד.

ת. הוא הודיע לי שבוע מראש.

ש. הרגשת שאין עבודה.

ת. כל הזמן עבדתי אבל לפעמים לא היתה עבודה. היתה תקופה שלא היתה עבודה פתאום והוא משך עד 2008.

ש. בתצהירך כתבת בסעיף 8 שהשכר שלך גבוה ביחס לשכר שלו. מה התכוונת.

ת. (פונה לעורכי דיני בערבית).

ש. אולי הרגשת שהשכר שלך נמוך ואתה רוצה יותר כסף.

ת. כן.

ש. כמה כסף רצית יותר.

ת. רציתי יומית מה שמגיע לפועל מקצועי.

לשאלת בית הדין, חשבת שהיומית שלך לא משקפת את השכר הראוי לפועל מקצועי, אשיב, כן.

ש. בגלל שלא היו תלושים אמרת שאתה לא ממשיך לעבוד.

ת. הוא הפסיק אותי, בגלל התלושים. לא רצה לסדר אותם לפי היומית שלי.

ש. מתי פנית אליו לסדר את התלושים.

ת. גם לפני 2010. מ-2008 ביקשתי כל הזמן.

ש. ב-2010 מתי סיימת.

ת. ב-02/10. הודיע לי שבוע מראש.

ש. כמו בפעם הקודמת ב-2007.

ת. כן. שבוע היו ויכוחים על התלושים.

34. כשנשאל התובע בעדותו אם בתקופת ההפסקה בת 8 החודשים הוא עבד במקומות אחרים הוא השיב "לא" (עמוד 6, שורות 6-8). בניגוד לכך הוא העיד בהמשך עדותו כי "לא חתמתי אבטלה. קצת עבדתי.... עבדתי עם בן דודי..." (עמוד 6, שורות 10, 12, 14).

35. בהמשך עדותו אישר התובע כי במשך כל שמונה החודשים בהם הוא לא עבד אצל הנתבע לא היה לו כל קשר עמו אלא רק עם בן דודו, מר סולימאן (עמוד 6, שורות 24-25):

"ש. עד 2008 לא היית בקשר איתו אלא עם בן דודך.

ת. לא התקשר אלי ואני לא אליו. רק לבן דודי."

36. עדותו של התובע בעניין זה מתיישבת עם גרסתו של הנתבע לפיה הפסקת עבודת התובע בחודש 11/07, הינה התפטרות ולא "הפסקה זמנית" ביחסי העבודה.

37. בהתאם לכך אנו קובעים כי התובע עבד אצל הנתבע בתקופה שבי חודשים 04/01-11/07, מועד התפטרותו של התובע מעבודתו.

38. גם במחלוקת שבין הצדדים לעניין מעמדו של התובע בתקופת ההתקשרות שבין חודשים 7/08-02/10 עדיפה עלינו גרסתו של הנתבע לפיה התובע לא עבד אצלו אלא סיפק לו שירותים כקבלן משנה. התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי השתלב בעסקו של הנתבע כעובד.

39. התובע אישר בעדותו את גרסת הנתבע לפיה, בתקופת ההתקשרות שבין חודשים 7/08- 2/10 שולמה לתובע תמורה גבוהה מזו ששולמה לו בתקופת היותו עובד של הנתבע (350 ₪- 450 ₪ ליום לעומת 250 ₪ ליום לפי גרסת הנתבע שלא נסתרה).

40. כן אישר התובע בעדותו כי היקף עבודתו בתקופה זו היה שונה מהיקף עבודתו בתקופה בה עבד אצל הנתבע (הוא לא עבד ברציפות באופן קבוע כפי שהיה בתקופה בה הוא היה עובד של הנתבע). בניגוד לעדותו בתצהירו לפיה גם בתקופת ההתקשרות שלאחר 7/08 המשיך הנתבע לשלם לו שכר כל שבוע, אישר התובע את גרסתו של הנתבע לפיה בתקופה שלאחר 7/08 שולם לו שכרו בסיום כל יום עבודה (עמוד 6, שורות 28-24, עמוד 7, שורות 1-2):

"ש. אחרי 8 חודשים מה קרה.

ת. יחיאל התקשר אלי ואמר לי תבוא לעבודה. באתי לעבודה בשכר אחר לגמרי. לא מה שהיה. לפי מה שבעל מקצוע לוקח יומית.

ש. 350, 450 ₪ ליום.

ת. זה עלה. כמו בעל מקצוע.

ש. שכר גבוה. לכן קרא לך פחות ימים.

ת. מ-2008 עד 2010 לא עבדתי קבוע, אלא לפי יומית.

לשאלת בית הדין, לפני כן זה לא היה ככה, אשיב, זה היה רצוף עד 2007. עבדתי 5 ימים בשבוע וקיבלתי כסף כל שבוע.

41. הנתבע העיד כי בתקופת ההתקשרות שבין הצדדים לאחר 07/08 התובע עבד עם ציוד שבבעלותו ואף הביא עמו פועלים (עמוד 12, שורות 10-14, 26-29):

"ש. סיפקת לו כלי עבודה.

ת. כשעבד אצלי כן.

ש. אחרי 2007.

ת. הוא הגיע אלי כקבלן, עם רכב שלו וכלים שלו.

ש. הוא הגיע עם ציוד מלא.

ת. כן. בזמנו היה לו ג'יפ, הוא אפילו התפאר כי הג'יפ שלו יותר טוב מהרכב שלי כי הוא כבר קבלן ולא דורך במקום כמוני.

ש. לטענתך הוא היה קבלן.

ת. פעם אחת הוא הגיע עם עובד. הוא היה קבלן עצמאי על כל המשתמע מכך.

ש. הוא לקח ממך את כל הפרויקט.

ת. מה שהסתדרנו בינינו."

42. עדותו של הנתבע בעניין זה מהימנה עלינו והיא לא נסתרה.

43. מן המקובץ לעיל עולה כי התובע לא השתלב בעסקו של התובע בתקופה שבין 07/08- 02/10. התובע עבד בהיקף נמוך ובאופן מזדמן בשונה מהיקף עבודתו בתקופה בה עבד כעובד, בימים קבועים ובשעות קבועות. התמורה ששולמה לתובע הייתה גבוהה מזו ששולמה לו כעובד והיא שולמה לו בסוף כל יום עבודה (ולא בסוף כל שבוע כפי שהיה נהוג בתקופת היותו עובד של הנתבע).

כמו כן, התובע עבד עם ציוד שבבעלותו והוא לא היה תלוי כלכלית בנתבע (התובע העיד כי בתקופה זו הוא עבד במקביל עם בן דודו (עמוד 7, שורות 12-13 וכי הוא לא עבד באופן "קבוע" כאמור).

44. אנו ערים לכך שלתובע הונפקו תלושי שכר בתקופה זו. לעניין זה יפה ההלכה הקובעת כי ניכוי מס הכנסה, מס ערך מוסף וביטוח לאומי כעצמאי הינם גורמים מכריעים בהבחנה בין חוזה עבודה לבין חוזה שירותים, ו"יכול ויהא בהם כדי לבסס מעמד, אך אין בהם כדי לקבעו או לשוללו" (דב"ע לא/3-27 לעיל; דב"ע מח/3-137 תמר אדר נ' פרסום מלניק בע"מ, פד"ע כ 60; דב"ע שן/3-14 שלמה נקש נ' מדינת ישראל, פד"ע כ"א 180).

בהתאם לכלל הנסיבות והעובדות שהובאו בפני בית הדין, מתקבלת המסקנה המשפטית כי התובע לא היה עובד של הנתבע בתקופת ההתקשרות שבין הצדדים לאחר חודש 7/08.

45. הנתבע העיד בתצהירו ובעדותו בבית הדין כי הוא הנפיק לתובע תלושי שכר בהתאם לבקשתו של התובע לצורך הבטחת זכויותיו הסוציאליות מול המוסד לביטוח לאומי. הוא העיד כי הוא נעתר לבקשתו של התובע לאור היחסים הטובים שנרקמו ביניהם. עדותו של הנתבע בעניין זה הייתה מהימנה עלינו. כן העיד הנתבע כי התובע שילם לו את ההוצאות הכרוכות בהנפקת תלושי השכר. גם עדותו בעניין זה מהימנה ומקובלת עלינו.

46. על יסוד האמור לעיל אנו קובעים כי התובע היה עובד של הנתבע בתקופה שבין חודשים 04/01-11/07, מועד התפטרותו מהעבודה. החל מחודש 7/08 ועד לחודש 2/10 לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים.

47. בהתאם לכך ובשים לב למועד סיום עבודתו של התובע בחודש 11/07, תביעתו של התובע המתייחסת לתקופה שקדמה לחודש 01/04 התיישנה.

תחולת צו ההרחבה בענף הבניה על יחסי הצדדים

48. לטענת התובע, בתקופת עבודתו אצל הנתבע הוא היה זכאי לקבל זכויות מיטיבות בהתאם לקבוע בצו ההרחבה בענף הבניה מיום 28.6.10.

49. בשים לב למועד סיום עבודתו של התובע בחודש 11/07, צו ההרחבה מיום 28.6.10 אינו חל עליו.

דמי הבראה

50. כידוע ניתן לתבוע דמי הבראה בגין שתי שנות העבודה האחרונות, בכפוף לתקופת ההתיישנות בת שבע שנים.

51. הנטל להוכחת תשלום דמי הבראה, מוטל על המעביד לאחר שהעובד הוכיח, כי הועסק לפחות שנה אחת מלאה אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה. המדובר בטענת "פרעתי" על-פי הקבוע בצו ההרחבה הכללי (דב"ע נו/3-283 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ נ' עומר, ניתן ביום 29.10.96)

52. הנתבע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי שילם לתובע דמי הבראה. לטענתו, הוא שילם לתובע 100 ₪ עבור כל יום עבודה בגין זכויותיו הסוציאליות, וזאת בנוסף לשכרו הרגיל (לטענתו תשלום זה היווה את "הסכומים הנוספים" שלא באו לידי ביטוי בתלושי השכר).

טענה זו לא הוכחה. כמבואר לעיל, אין מחלוקת בין הצדדים כי שולמו לתובע סכומים נוספים שלא פורטו בתלושי השכר. עם זאת, לא הוכח שיעור הסכומים הנוספים או כי מדובר בתשלום בגין זכויות סוציאליות.

53. בהתאם לכך אנו מקבלים את תביעתו של התובע לדמי הבראה. בשים לב לוותקו (6 שנים ו-8 חודשים), התובע היה זכאי ל-14 ימי הבראה בגין שתי שנות עבודתו האחרונות, בסך 4,375 ₪. 

פדיון חופשה

54. התובע עתר לתשלום בסך 73,800 ₪ בגין פדיון חופשה (לפי חישוב 28 ימיםX 3 שנים X 450 ₪ ליום).

55. תביעת התובע לפדיון חופשה שנתית התיישנה בהתאם להוראת סעיף 31 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, הקובע (ע"ע (ארצי) 324/05 אצ'ילדייב ריבה נ' עמישב שירותים בע"מ, ניתן ביום 27.6.06; דיון לה/12-2 (ארצי) עזבון המנוח שמואל נתן כהן ז"ל נ' אטי רוזנהויסר, פד"ע ו 299):

"תקופת ההתיישנות לכל תביעה על פי חוק זה, בין אזרחית בין פלילית, היא שלוש שנים".

56. כאמור, יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו בחודש 11/07. התביעה הוגשה בחודש 01/11, ולפיכך התביעה לפדיון חופשה התיישנה ואנו דוחים אותה.

דמי חגים

57. התובע עתר לתשלום דמי חגים עבור שתי שנות עבודתו האחרונות בסך 9,000 ₪ (לפי חישוב 20 יום X 450 ₪).

58. הנתבע חזר על טענתו לפיה בנוסף לשכרו הרגיל שולם לתובע 100 ₪ בגין כל יום עבודה עבור זכויותיו הסוציאליות. כמבואר לעיל, טענה זו לא הוכחה.

59. בגין שתי שנות עבודתו האחרונות היה זכאי התובע ל-18 ימי חג. הנתבע העיד בתצהירו כי שכרו הרגיל של התובע בסיום תקופת עבודתו עמד על 250 ₪. עדות זו לא נסתרה בבית הדין ולפיכך היא מקובלת עלינו.

60. בהתאם לכך, התובע זכאי לדמי חגים בסך של 4,500 ₪ בגין דמי חגים עבור שתי שנות עבודתו האחרונות.

פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה

61. כאמור, צו ההרחבה בענף הבנייה מיום 28.6.10 אינו חל על התובע. מעבר לכך, גם צו ההרחבה בדבר פנסיית חובה משנת 2008 אינו חל על התובע בשים לב למועד סיום עבודתו.

62. משהתובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את תביעתו לפיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה, אנו דוחים אותה.

התביעה לפיצויי פיטורים ופיצוי חלף הודעה מוקדמת

63. משקבענו כי התובע לא היה עובד של הנתבע בתקופת ההתקשרות שבין חודשים 7/08- 2/10, הוא אינו זכאי לפיצויי פיטורים או דמי הודעה מוקדמת.

סוף דבר

64. התביעה מתקבלת חלקית. הנתבע ישלם לתובע את הסכומים הבאים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.07 ועד למועד התשלום בפועל:

א. דמי הבראה בסך 4,375 ₪. 

ב. דמי חגים בסך 4,500 ₪.

65. הנתבע ישלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 1,500 ₪.

66. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ט"ז חשון תשע"ד (20 אוקטובר 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".

נציג ציבור   נציג ציבור   דניאל גולדברג, שופט