מבחן זהות המעסיק במערכת יחסים משולשת

בצד הסוגיה הקלאסית של קיום יחסי עובד מעסיק בין שני צדדים, קיימת סוגיה נוספת, בדבר זהות המעסיק במסגרת מערכת יחסים משולשת.

סוגיה זו מתעוררת כאשר מלבד העובד קיימים מספר גורמים נוספים שמעורבים בהעסקת העובד ועל כן יש להכריע ולהגדיר מי מהם הנו למעשה המעסיק של העובד, אשר נושא בחובות כלפיו מכח יחסי עובד מעסיק, ומחוייב לשלם לו את מלוא הזכויות המגיעות לו לפי דיני העבודה.

המדובר בעיקר במקרים בהם העובד מועסק רשמית על ידי גורם מסויים, כגון חברת קבלן או חברת כח אדם, אך בפועל עובד אצל גורם אחר.

גם סוגיה זו נדונה בשורה ארוכה של פסקי דין בבתי הדין לעבודה. ההלכה בעניין זה קובעת כי הקביעה השיפוטית בדבר זהות המעסיק, תיעשה בדומה לקביעה השיפוטית בדבר מיהו עובד כלומר, בהתבסס על בחינה מהותית של כלל מאפייני ההתקשרות וללא תלות בהגדרות הפורמאליות שנקבעו על ידי הצדדים עצמם.

הבחינה המהותית נועדה לאתר מיהו הגורם האמיתי אשר מקיים מול המועסק מערכת יחסי עבודה, על כלל תכליותיה, שאינן מתמצות בתשלום שכר. כך נקבע על ידי בית הדין הארצי בהליך דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינאת נ' כפר רות.

במסגרת פסק הדין כפר רות גם נקבע כי נקודת המוצא הנה כי המשתמש בפועל הוא המעסיק, אלא אם יוכח שקיימת התקשרות אמיתית בין המשתמש למעסיק הרשום ובין המעסיק הרשום לעובד, וכי מערכת ההתקשרויות כאמור אינה מנוגדת לתקנת הציבור או לחובת תום הלב והיא לא נועדה להתחמק מחובותיו של המשתמש כמעסיק.

לאחר מכן הובהר בפסיקה כי לחזקה זו אין עוד תוקף במצב המשפטי הנוכחי וזאת כאמור בהליך ע"ע 602/09 מדינת ישראל- משרד החינוך נ' העמותה לפיתוח אקדמי של מדע ותרבות. יחד עם זאת גם הודגש שאין משמעות הדבר שקיימת חזקה הפוכה וזאת כאמור בהליך ע"ע 478/09 יצחק חסידים נ' עיריית ירושלים.

פסק דין זה קבע שאין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בפסק דין כפר רות, אולם דרך הבדיקה שהותוותה בהלכה זו נותרה על כנה.

בפסק דין חסידים צוין כי ככל שבית הדין מתרשם כי מדובר בהסדר פיקטיבי, שמטרתו להתחמק מחובותיו של המעסיק, יוכרו יחסי עבודה בין המשתמש לבין העובד.

זהות המעסיק לא תיקבע בהתאם להגדרות הצדדים עצמם או על בסיס מבחנים פורמליסטים, כי אם על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה הקיימים בין העובד המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו.

במסגרת פסק הדין המרתק בהליך ע"ע 1218/02 XUE BIN נ' א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ גם נקבע שעל המעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו ע"י חברת כח אדם, קבלן משנה, או מעסיק במשותף וכי על הקבלן הראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבניה שלו יקבלו את שכרם.

אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם.

מבחני העזר שגובשו בפסיקה לצורך קביעת זהות המעסיק

זהות המעסיק בכל מקרה נתון תיקבע על סמך בדיקה מהותית וזהירה של כלל נסיבות המקרה, תוך היעזרות במבחני העזר שגובשו לעניין זה בפסיקה ושקלולם.

מבחני העזר שגובשו בפסק דין כפר רות כוללים את המבחנים הבאים:

• כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם
• בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר
• מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי התקבלותו אליה. מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך ארגונו של המשתמש בעבודתו
• מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנלווים לשכרו
• מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד
• מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו
• כיצד דווחו יחסי הצדדים למס הכנסה, כיצד הצהירו ונרשמו במוסד לביטוח לאומי וברשויות אחרות שבהן נדרשת הצהרה מיהו המעביד
• מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלבנטיים להסדר ההעסקה, כגון מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר
• למי הבעלות על הציוד, החומרים, או הכלים המשמשים את העובד בעבודתו
• האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרויקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה
• רציפות, זמניות ומשך קשר העבודה
• האם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו משתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר

עוד נקבע כי ככלל אין צורך בכל מקרה בהפעלת מלוא המבחנים ודי בהצטברותם של כמה מהם, בנסיבות העניין, כדי להצביע על המעביד הנכון, וכי סימני ההיכר לא תמיד יהיו חד משמעים בנפרד אולם בהצטברם יטו את הכף לעבר המעסיק הנכון הנושא בחובות המוטלות עליו כלפי העובד.

בנוסף, חשוב ליישם את מבחני העזר לא באופן טכני או פורמלי, אלא תוך לקיחה בחשבון של תכלית דיני העבודה בכלל והתכלית של הכרה ב-מעסיק ככזה, בפרט. כך נקבע בהליך דב"ע נד/3-96 מ.ב מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ נ' חליל עבד אלרחמאן עאבד.

כלומר, לא מספיק לוודא שהעובד קיבל את שכרו וזכויות מגן בסיסיות, אלא יש לבדוק האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן. כך נקבע בפסק הדין המפורט בהליך ע"ע 467/08 פימה פאק פרימוזה טריידינג בע"מ נ' ש.י.ל.ה שירותי קירור ואחסנה בע"מ.

מנגד, אם מבדיקה מהותית של כלל נסיבות המקרה ושקלולן עולה כי מדובר בהתקשרות אותנטית שעניינה מיקור חוץ, אזי ינתן לה תוקף.

בפסק דינו החשוב של בית הדין לעבודה בהליך סע"ש 20947-09-16  ADU GYAMFI STEPHEN נ' כפר הנופש האון נדונה תביעה שהגיש עובד זר, תושב גאנה, שהועסק כאיש תחזוקה בכפר הנופש האון, כנגד כפר הנופש, לתשלום זכויות שונות המגיעות לו, לטענתו, בגין תקופת עבודתו בכפר בין 12/2013 ועד 1/2015 ובגין סיומה של תקופה זו.

במהלך החודשים 9/2013 ועד 8/2014 קיבל העובד תלושי שכר מחברת יהלום שירותי שמירה אבטחה והדרכה בינלאומיים בע"מ ואילו במהלך החודשים 9/2014 ועד 1/2015 קיבל העובד תלושי שכר מכפר הנופש. 

תביעת העובד הוגשה במקור גם כנגד חברת יהלום, אולם מאוחר יותר היא נמחקה לבקשת העובד, מאחר ולא ניתן היה להמציא לה את כתבי בי-הדין ובנוסף גם התברר לו כי החברה נמצאת בהליכי פירוק.

כפר הנופש טען שהעובד הועסק על ידי חברת יהלום בלבד וכי הוא מעולם לא היה מעסיקו של העובד, למעט תקופה קצרה ביותר של כארבעה חודשים בלבד.

אולם, בהסתמך על הראיות והעדויות שהוגשו בתיק, בית הדין הגיע למסקנה שיש להכיר בכפר הנופש כמעסיקו של העובד לכל אורך התקופה הנטענת על ידו ולכל הפחות כמעסיקו במשותף עם חברת יהלום וזאת מכמה וכמה סיבות ענייניות, כפי שנסביר מיד.

ראשית, גרסתו של העובד כי כפר הנופש הוא זה ששימש כמעסיקו בפועל לאורך כל תקופת עבודתו וכי קיבל הוראות עבודה ממנהליו, היתה מהימנה, עקבית ולא נסתרה על ידי כפר הנופש.

שנית, מי שנתנו לעובד תלושי שכר, שילמו לו את משכורתו בזמן וגם חתמו ואישרו לו את דו"חות שעות הנוכחות שלו היו מנהלי הכפר.

שלישית, העובד ישן בכל תקופת עבודתו בתוך כפר הנופש.

רביעית, נמצאו חיזוקים לגרסת העובד בהתנהלות ובפעולות שננקטו על ידי הצדדים הקושרות את העובד לכפר הנופש ומעידות כי הוא אכן עבד, לאורך התקופה לה טען, בחצריה ובשירותיה וכי הוא גם ידע לנקוב בשמות מספר מנהלי כפר הנופש.

חמישית, לא הוכח שההתקשרות בין כפר הנופש לבין חברת יהלום היתה התקשרות אותנטית וכי כפר הנופש פיקח על תנאי העסקתו ותשלום זכויותיו של העובד.

לאור האמור דחה בית הדין את טענת כפר הנופש לפיה העובד הועסק על ידי חברת יהלום בלבד וכי הוא הועסק אצלו לתקופה קצרה ביותר של כארבעה חודשים. בית הדין קבע עוד כי יש לראות בכפר הנופש כמעסיקו של העובד לאורך כל התקופה הנטענת על ידו ולכל הפחות כמעסיקו במשותף עם חברת יהלום.

עוד נקבע שכפר הנופש לא עמד בנטל ההוכחה לפיו הוא נקט באמצעים סבירים לשם מניעת פגיעה בזכויות עובדי הקבלן שהועסקו אצלו, לרבות העובד ועל כן יש להטיל עליו את האחריות לתשלום זכויותיו לאורך כל תקופת העסקתו אצלו, וזאת גם אם ההתקשרות מול חברת יהלום אותנטית, הן לפי החוק להגברת האכיפה והן למען הגשמת תכלית משפט העבודה ואכיפתם והשגת מטרתם של חוקי המגן.

כל קביעה אחרת, במקרה דנן, בו כלל לא ברור האם ומתי העסיקה חברת יהלום את העובד, יהיה בה בכדי ליתן יד להפרתם של חוקי המגן ואי תשלום זכויותיו של העובד אשר נמנה על קבוצת עובדים חלשה עליה נדרש בית הדין להגן בפסיקתו ולהתחמקות מתשלום זכויות של עובדים בדרך של העסקה עקיפה שאינה לגיטימית.

מעדותו של העובד, אשר כאמור היתה מהימנה עלינו, עולה בבירור כי מנקודת מבטו הסובייקטיבית, שהיא של עובד זר, אשר העברית אינו שפתו, כל שידע היה כי הוא עובד בכפר הנופש, מקבל הוראות עבודה ממנהליה, לן בחצריה ומקבל שכרו מהם.

בנסיבות העניין ולאור המפורט לעיל, נקבע כי יש להטיל אחריות על כפר הנופש בכל הנוגע לתשלום זכויותיו של העובד, בכל תקופת העסקתו אצלה. שכן על כפר הנופש היה לוודא את קיומם של חוקי המגן ותשלום מלוא הזכויות לעובדים, גם אם אלו מועסקים באמצעות קבלנים חיצוניים.

בהמשך לכך גם נקבע כי העובד זכאי למגוון תשלומים בשל תקופת עבודתו בכפר הנופש וסיומה, בגין פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, פיצוי בגין אי עריכת שימוע, פידיון ימי חופשה, דמי הבראה, אי הפרשה לקרן פנסיה, גמול עבודה בשעות נוספות, החזר ניכויים שלא כדין, אי מסירת הודעה על תנאי העסקה וכן פיצוי בגין מסירת תלושים פיקטיביים.

קראו עוד בנושא: צו עשה בדיני עבודה