המבחנים לקביעת זהות המעסיק

בהליך ע"ע 33542-11-12 אשר נדון בפני בית הדין הארצי לעבודה נסב עיקר הדיון בנושא זהות מעבידתה האמיתית של עובדת בתקופה מסויימת. פסק הדין ניתן במהלך חודש מרץ 2014.

שאלות בדבר זהות המעביד מתעוררות במקרים בהם מועסק עובד בתבנית העסקה מורכבת, המערבת לפחות שני גורמים אפשריים להכרה כמעסיקים של העובד, בראי משפט העבודה.

לדוגמא: בין חברה א' וחברה ב' קיים שיתוף פעולה לפיתוח מוצר. תומר הינו מהנדס בחברה א'. במשך השנתיים האחרונות עבד תומר במשרדים של חברה ב', כחלק משיתוף הפעולה לפיתוח המוצר ובתנאי עבודה זהים לתנאים של העובדים בחברה ב'. השכר שולם לו במימון משותף של שתי החברות, אז מי היא המעסיקה האמתית של תומר?

הרקע לתביעה המקורית

בסוף שנת 1974 החלה לפעול באוניברסיטת בן גוריון פקולטה למדעי הבריאות, שמטרתה להכשיר בעלי מקצועות רפואיים ופרא-רפואיים.

באותן שנים הפקולטה החדשה שכנה בתוך המבנה של סורוקה ולכן הפקולטה למדעי הבריאות הוקמה מכוח שיתוף פעולה בין האוניברסיטה לבין שירותי בריאות כללית.

בשנת 1976 שיתוף הפעולה התגבש לכלל הסכם שבמסגרתו הפך סורוקה למרכז רפואי אוניברסיטאי.

ההסכם הסדיר את הקמת הגופים ושיתוף הפעולה ביניהם ובכלל זה, נקבע בין השאר:

• אדם אחד יכהן גם כמנהל מרחב הכללית בנגב וגם כדיקן הפקולטה למדעי הבריאות.
• כל צד יהיה אחראי לעובדיו ויקבע את תנאי עבודתם.
• כל צד יפעל לשלב את עובדי הצד האחר בעבודה במסגרת המוסדות שבאחריותו.
• תוקם ועדה קבועה ומשותפת, אשר תמליץ על התאמות שכר לעובדי צד אחד הפועלים אצל הצד האחר.

באשר לעובדי הכללית שילמדו באוניברסיטה נקבע כי תוקם ועדת מינויים למורים, עובדי המוסדות הרפואיים, אשר תקבע את הכללים להענקת דרגה אקדמית לעובדי הכללית.

בשנת 1975 החלה פרופסור פלפל לעבוד באוניברסיטה ביחידה לכלכלת בריאות, שהוקמה באותה שנה בפקולטה והייתה חלק מהסגל המנהלי באוניברסיטה.

בין היתר עסקה פרופסור פלפל בתקופה זו גם במחקר בחדר המיון של סורוקה, מחקר שלימים פורסם תחת שמה של האוניברסיטה, כמו פרסומים נוספים מטעמה.

בשנת 1977 העסקתה של פרופסור פלפל באוניברסיטה הופסקה משיקולי תקציב והעסקתה שולמה על ידי הכללית, במסגרת ההסכמות שבין האוניברסיטה לכללית, בקשר להקמתה של יחידה להערכת שירותי הבריאות במרחב הנגב.

באותה עת ולמעשה עד לשנת 1990, פרופסור פלפל לא יכולה היתה להיות מועסקת כחברת סגל אקדמי בכיר באוניברסיטה, אלא לכל היותר כחברת סגל אקדמי זוטר.

במסגרת תפקידה של פרופסור פלפל, היא עסקה במתן שירות וייעוץ לחברי הסגל האקדמי, במחקר ואף בהוראה. במסגרת זו כחברת סגל קליני, קיבלה פרופסור פלפל מינוי אקדמי מהאוניברסיטה.

עם השנים, מעורבותה של פרופסור פלפל בחיים האקדמיים של האוניברסיטה, העמיקה עד מאד והיא ניהלה מחקרים, הייתה אחראית על קורסים, הדריכה תלמידים והייתה מעורבת בועדות שונות בפקולטה ובשנת 1984 אף קודמה לדרגה אקדמית השייכת לסגל הקליני הבכיר.

האוניברסיטה היתה מעורה ומעורבת בתנאי עבודתה של פרופסור פלפל, בן היתר גם באותם תנאים הרלוונטיים להיותה חברת סגל קליני, שמכוחם שילמה האוניברסיטה לפרופסור פלפל תנאים שונים, כמו ששילמה ליתר חברי הסגל הקליני.

מעורבות האוניברסיטה התבטאה גם בדרך של פניה לכללית לצורך שיפור תנאי עבודתה של פרופסור פלפל, כדוגמת הגדלת היקף משרתה.

יצוין כי מעורבותה של האוניברסיטה לא חייבה את הכללית, שפעלה לפי שיקול דעתה העצמאי. בשנת 1997 קיבלה פרופסור פלפל קביעות באוניברסיטה ובשנת 1998 הועלתה פרופסור פלפל לדרגת פרופסור חבר בפקולטה, עד לפרישתה לגמלאות מטעמי גיל בשנת 2007.

הרקע למחלוקת שבין הצדדים הוא הסכם קיבוצי מיוחד אשר נחתם בין האוניברסיטה לבין ארגון הסגל האקדמי הבכיר של האוניברסיטה ואשר הסדיר את שינוי חישוב המשכורת הקובעה לפנסיה מקרן מקפת.

פרופסור פלפל עתרה להחיל עליה את הוראות ההסכם הקיבוצי. האוניברסיטה דחתה טענה זו אך בעיקרו של דבר, בית הדין האזורי קיבל את תביעת פרופסור פלפל.

אוניברסיטת בן גוריון הגישה ערעור על פסק הדין של בית הדין האזורי לעבודה, כאשר השאלות העיקריות נסובו סביב השאלה: מי היתה מעסיקתה של פרופסור פלפל?

על מנת לפסוק בשאלת זהות המעסיק בית הדין הארצי לעבודה קבע כמה מבחנים מעניינים ובעלי משמעות רבה במשפט העבודה.

המבחנים לקביעת זהות המעסיק

מבחן האותנטיות

יש לשאול האם הלבוש הפורמלי בו הולבשה תבנית ההעסקה, תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים או שמא מדובר בחוזה למראית עין?

בבחינת אותנטיות התבנית, הכוונה היא מי מבין השניים הוא המעסיק האמיתי של העובד, המעסיק הפורמלי או שמא מי שנהוג לכנותו המשתמש או המפעיל? כל זאת בהתאם למבחנים מהותיים שנקבעו בפסיקה, ביניהם האופן בו ראו הצדדים הלכה למעשה את היחסים ביניהם:

• מי קיבל את העובד לעבודה?
• מי קבע את מכלול תנאי שכרו?
• מי נשא בעלות שכרו?
• בידי מי הכוח לפטר את העובד?
• בפני מי היה עליו להתפטר?

ההתייחסות למבחנים אלה צריכה להעשות תוך התחשבות במאפיינים המיוחדים של תבנית ההעסקה המדוברת, מיקור חוץ – בין של קבלן כוח אדם ובין של קבלן שירותים, התקשרות כלכלית לגיטימית אחרת של שיתוף פעולה בין צדדים וכיוצ"ב.

מבחן הלגיטימיות

האם בתבנית ההעסקה אין כל דבר הנוגד את יסודות משפט העבודה ובכך בעצם הופכה למנוגדת לתקנת הציבור. לבחינת לגיטימיות התבנית יש הן היבטים סובייקטיביים, אשר במסגרתם יבחנו בין היתר, שאלת תום הלב של שני הצדדים.

האם ביצירת תבנית ההעסקה הם התכוונו להתחמק מהחלת הוראות חוק על העובד, כמו הסכמים קיבוציים, צווי הרחבה וכיוצא בזה ובכך לקפחו כלכלית וארגונית או שמא ביסוד ההתקשרות, עמדה מטרה אחרת לגיטימית.

הבחינה תהיה אובייקטיבית, אפילו ולא התכוונו הצדדים לקפח את העובד ופעלו מתוך מטרה לגיטימית, יש לבחון האם העסקת העובד בתבנית הנבחנת, פוגעת בהשגת תכליות משפט העבודה ובכללן העקרון כי העבודה אינה מצרך.

בחינה זו צריכה להעשות תוך התחשבות בהשפעה של התמשכות ההעסקה באמצעות התבנית ובין היתר יש לבחון את הנקודות הבאות:

• האם העובד מפסיד יצוג ארגוני כתוצאה ממיקור החוץ?
• האם מיקור החוץ פוגע בכבודו של העובד על ידי בידודו ופגיעה בתחושת השייכות שלו?
• האם מיקור החוץ פוגע באפשרויות קידומו והתפתחותו המקצועית של העובד?
• האם מיקור החוץ פוגע באפשרות העובד לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול מעסיקו, בהתאם לסוג העיסוק?

בית הדין קבע כי באשר ליישום של המבחנים האמורים, יובהר כי האבחנה בין סוגי המבחנים אינה חד משמעית ולעיתים מבחן פלוני משמש הן לבחינת האותנטיות והן לבחינת הלגיטימיות. כמו לכל מבחן יש משקל או משמעות אחרים.

לא כל מבחן רלוונטי בכל מקרה ולא כל מבחן בהכרח מלמד על תוצאה כזו או אחרת. חשוב לזכור כי בסופו של יום מדובר במבחני עזר שכל תכליתם לסייע במענה על השאלה האם לפנינו תבנית אותנטית ולגיטימית, בשים לב למכלול הנסיבות הכרוכות בהעסקת עובד/ת.

בעת בחינת התבנית יש להתייחס למימד הזמן, שהרי לא בהכרח דומה אחריתה של תבנית ההעסקה לראשיתה.

השימוש במבחני העזר צריך להעשות בזהירות ובמתינות. מצד אחד, מתוך הבנה שיישום טכני של המבחנים עשוי להצביע על המפעיל כעל המעסיק ומצד שני עומד גם השיקול של כיבוד הסכמים והחופש של צדדים לעצב את פעילותם.

בית הדין הדגיש שבתבנית העסקה מורכבת, יתכנו תוצאות נוספות על פני תוצאה של זהותו של מעביד יחיד, כך למשל יוכרו שניים כמעבידים במקביל או במשותף.

תיתכן גם תוצאה לפיה למרות שהמעביד הפורמלי הוא המעביד, יוכר גם המפעיל - זה המשתמש בשירותי העובד - כמעביד נוסף, שאחראי גם הוא לתשלום זכויות משפט העבודה המגן, שלא שולמו לעובד.

לאחר שבית הדין הארצי לעבודה שקל את מכלול הראיות ואת טענות הצדדים קבע, כי יש לבטל את דין קביעת בית הדין האזורי לפיה בתקופת העסקתה של פרופסור פלפל בכללית, המעסיקה שלה היתה האוניברסיטה, זאת מאחר ובשים לב למכלול הנסיבות ניתן לקבוע כי המעסיקה של פרופסור פלפל בתקופת העסקתה על ידי הכללית, היתה הכללית.

ההתקשרות שבינה לבין הכללית היתה התקשרות אותנטית ושאינה מנוגדת למשפט העבודה. במכלול השיקולים יש להביא בחשבון כי מתכונת העסקה זו היתה מקובלת על פרופסור פלפל, הטיבה עימה ובעיקר איפשרה לה הלכה למעשה לעסוק בתחום, שלימים ההתקדמות בו איפשרה את קליטתה כחברת סגל אקדמי בכיר באוניברסיטה.

בית הדין הארצי קבע:

• שירותי בריאות כללית היא שנשאה בעלות שכרה של פרופסור פלפל. אמנם בשלהי ההתקשרות, האוניברסיטה נשאה בחלק מעלות שכרה, אך עדיין הכללית נשאה בחלק מהותי מהם מעביד שאינו המעסיק האמיתי לא רק שאינו נושא בעלות שכרו של העובד, אלא הוא אף אמור להפיק רווח כלכלי מהעסקה זו, מה שלא התרחש במקרה של פרופסור פלפל.
• בחינת מערכת היחסים שבין הצדדים, בכל הנוגע לקביעת השכר ותנאי העבודה של פרופסור פלפל, מלמדת גם היא שהמעסיקה האותנטית הייתה הכללית ומחומר הראיות ברור שגם הכללית וגם פרופסור פלפל ראו עצמם כעובד ומעביד אמיתיים.
• פרופסור פלפל קיבלה קביעות בכללית, משמעות קביעות זו אצל מעסיקה מסוגה של הכללית ברורה ומלמדת, כי הכוח לפטר ולסיים את עבודתה לא היה בידי האוניברסיטה.
• התועלת של הכללית מעבודתה של פרופסור פלפל, חרגה מהתועלת שהפיקה הכללית מכל מחקר אקדמי במוסד אוניברסיטאי כזה או אחר.

קראו עוד בנושא: קביעת זהות המעסיק במערכת יחסים משולשת: עובד, קבלן מנהל בפועל