מתי מותר לבצע אבחנה ולהעדיף עובדים מסויימים?

חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 הנו חוק שמעגן באופן ספציפי את האיסור הכללי להפלות בין עובדים או מועמדים לעבודה עקב שורה של מאפיינים אישיים בלתי רלוונטיים לתפקיד, כגון מין, גיל, דת, מעמד אישי, השקפת עולם ועוד, וזאת כפי שמפורט בסעיף 2(א) לחוק זה.

יחד עם זאת, המחוקק הישראלי היה מודע לכך כי ישנם תפקידים ומשרות עבודה חריגים מסויימים אשר באופן טבעי ובלתי ברירה מחייבים להעדיף מועמדים לעבודה דווקא על רקע אותם מאפיינים אישיים.

בהתאם לכך חוקק המחוקק גם את סעיף 2(ג) לחוק, אשר קובע כי: "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".

במילים אחרות, במקרים בהם מדובר בתפקידים שמצריכים מאפיינים אישיים מסויימים, אזי אין המדובר באפליה אסורה כי אם באבחנה מותרת.

בסקירה שלפניך נביא מספר דוגמאות מתוך פסקי דין חשובים של בתי הדין לעבודה ובית המשפט העליון, במסגרתם עלו לדיון שאלות מהותיות הנוגעות במישרין לתוקפו של סעיף 2(ג) לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה.

מהות התפקיד מחייבת - מתי זאת לא אפליה?

במסגרת הליך בג"ץ 6051/95 אפרים רקנט נ' ביה"ד הארצי לעבודה קבע בית המשפט העליון כי אין זו הפליה אם מהות התפקיד מחייבת את ההבדל.

אכן, השוויון כמו כל זכות יסוד, אינו מוחלט. הוא נאלץ להתמודד עם ערכים ועם אינטרסים אחרים, והאיזון בינו לבינם מוביל לא פעם לוויתור או לפשרה מצד זה או מצד זה, לפי העניין. כתוצאה מכך, הבדל פסול מבחינה עקרונית, כמו הבדל לפי מין או דת, יכול בנסיבות מסוימות להיעשות הבדל כשר.

כך, לדוגמא, כאשר מדובר במשרת רב, יהיה זה לגיטימי לדרוש כי המועמד למשרה זו יהיה יהודי, כשם שכאשר מדובר במשרת קאדי, יהיה זה לגיטימי לדרוש כי המועמד יהיה ממוצא מוסלמי.

בנוסף, על מנת לדגמן בגדי נשים, יהיה זה לגיטימי להעסיק רק דוגמנית, ממין נקבה, כשם שזה יהיה לגיטימי להעסיק רק דוגמן, ממין זכר, על מנת לדגמן בגדי גברים. 

במסגרת הליך נ"א/3-8 מדינת ישראל נ' חברת גסטטנר ישראל בע"מ נקבע כי המבחן לצורך בדיקת החריג שבסעיף 2(ג) לחוק הנו מבחן אובייקטיבי ולא סובייקטיבי, כלומר, לא דעתו האישית של מציע העבודה היא הקובעת, אלא מבחן אובייקטיבי, אשר נמנע מסטראוטיפים.

הסיבה לכך הנה שהסטריאוטיפים לעולם אינם אוביקטיביים, מאחר והם נובעים מדעות שהשתרשו בחברה, מבלי שיהיה להן בסיס עובדתי מוצק.

במסגרת הליך ד"מ 16079-02-16 טובה זרחיה-רוזן נ' כל דגן בע"מ עסק בית הדין בתביעה שהגישה עורכת דין עצמאית כנגד בעל מאפיה שפרסם מודעת דרושים אסורה ומפלה, כך לפי גרסתה, המיועדת להעסקת עובדים גברים בלבד במהלך משמרת לילה במאפיה שלו.

בעל המאפיה טען כי הוא מעסיק גברים בלבד במשרה זו, מאחר המדובר בתפקיד קשה פיזית, שאינו מתאים לנשים, כי אם רק לגברים בעלי כח פיזי רב, מאחר והמדובר בתפקיד שכולל הרמת משא כבד של בצק והזנתו בזריזות למכונת הלישה, כ-200 ק"ג בצק בכל 20 דקות, במשך שעות עבודה מרובות.

בית הדין קיבל את טענתו של בעל המאפיה, בפרט לאור העובדה שהתובעת לא טענה וממילא לא הוכיחה כי היא בעלת הכישורים הפיזיים הנדרשים לתפקיד זה.

במסגרת הליך ע"ב 3863-09 עבדולקארים קאדי ואח' נגד רכבת ישראל נדונה השאלה האם דרישה שפירסמה רכבת ישראל במסגרת מכרז לתפקיד תצפיתנים וסיירים ולפיה על המועמד להיות לאחר שירות צבאי, רובאי 02, הנה דרישה מפלה או לגיטימית.

בית הדין קבע כי זו איננה רלוונטית בשים לב לדרישות התפקיד, הגם שהיא לא נקבעה על מנת להפלות את אזרחי ישראל הערבים.

במסגרת דנג"צ 4191/97 אפרים רקנט ואח' נ' בית הדין הארצי ואל-על נדונה השאלה האם הסכם עבודה הקיבוצי של חברת אל-על אשר קובע כי דיילי צוות אויר חייבים לפרוש מעבודתם בגיל 60, בעוד שדיילי הקרקע והטייסים אינם מחוייבים בכך, הינו הסכם מפלה מבחינת הגיל, או שהמדובר בהבחנה מותרת שמתחייבת מאופי התפקיד והמשרה.

חברת אל על טענה, בין היתר, כי העסקת דיילים מבוגרים להבדיל מדיילים צעירים, בעלי הופעה נאה וכח פיזי, עלולה לפגוע ברווחיות החברה.

אולם, בית המשפט העליון קבע כי כוח פיזי ומראה חיצוני הבאים בקורלציה עם הגיל לא רלוונטיים לתפקיד ולכן, הגבלת העבודה מחמת גיל איננה עומדת בדרישות סעיף 2(ג) לחוק.

עוד נקבע כי על מבחן הרלוונטיות להיות אובייקטיבי, סביר ולשקול את השיקולים השונים. בקביעת מבחן הרלוונטיות לעבודה אין להתחשב בהעדפת הלקוחות, אשר היא עצמה תוצר של סטראוטיפים.

כאשר העובד הוכיח קיומה של תוצאה מפלה, מועבר נטל השכנוע אל המעביד כי האפליה מתבקשת ממהותו של התפקיד.

"דרישת 'הופעה נאה' אינה רלוונטית שכן מסלול הדיילות אינו תצוגת יופי. גם אם בטווח הקצר אל על תפסיד כסף אין זה נוראי, שכן זכויות אדם עולות כסף. גם אם דרישת הכוח הפיזי רלוונטית, הרי שאדם יכול להיות בעל כוח פיזי גם לאחר גיל 60 (מעביד בסבלות לא יפלה בין עובדיו על-רקע זה), ויש לערוך מבחני כושר פרטניים. מה גם שדרישות הכוח הפיזי אשר צריך להיות מופעל במהלך עבודתו של הדייל הן מינימליות".

קראו עוד בנושא: משמעותו וחשיבותו של מדד הגיוון!