האם ניתן לכפות על עובד/ת לעשות חיסון קורונה?

במהלך שנת 2020 פרץ לחיינו וירוס הקורונה, שהוביל את מדינת ישראל כמו יתר מדינות העולם, להתמודדות בריאותית, כלכלית ומשפטית מורכבת. הקורונה השפיעה על כל תחומי החיים שלנו ואחת מההשפעות המשמעותיות ביותר הנה על עולם העבודה.

בימים אלו ולאור העובדה שיותר ויותר ישראלים כבר מחוסנים, אנחנו מתמודדים מול שאלה מהותית מאד, שנוגעת לא רק בדיני העבודה אלא גם ובעיקר בזכויות יסוד של כל אחת ואחד מאיתנו אל מול טובתנו כחברה.

השאלה היא האם ניתן לכפות על עובד/ת להתחסן כנגד וירוס הקורונה וזאת כתנאי לחזרה לעבודה או להמשך העסקה?

איך החוק בישראל מתייחס לכפיית חיסונים?

חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שעולה לא אחת בדיונים מהותיים מעולם העבודה, קובע כי לכל אדם חירות על גופו. כך מורה סעיף 2 לחוק: "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". נוכח הוראות חוק זה הרי שיש הטוענים כי אסור למעסיק לכפות על עובד/ת לעבור חיסון כתנאי לחזרה או להמשך עבודה, שכן החיסון הנו בגדר פגיעה בגוף העובד/ת.

מנגד, פקודת בריאות העם משנת 1940 אשר קיימת עוד מימי המנדט הבריטי מאפשרת לכאורה, כפיית חיסון ובמקור חוקי זה השתמשו בעבר בעת הצורך לחסן את תושבי ישראל כנגד חצבת ואבעבועות רוח.

בהתאם להוראות סעיף 19 לפקודה, בכל אזור שבו קיימת מחלה מדבקת ואשר מסכנת את בריאות הציבור, מנהל האזור מטעם משרד הבריאות רשאי לנקוט באמצעים המתאימים כדי להגן את תושבי האזור. ואולם, הגם שלכאורה פקודה זו מאפשרת חיסון בכפיה, הרי שהפקודה מקנה את הזכות לכפות חיסון למשרד הבריאות ולא למעסיקים.

עוד יצוין בעניין זה כי לאחרונה נכנס לתוקפו חוק לתיקון פקודת בריאות העם (מס' 36 - הוראת שעה - נגיף הקורונה החדש), התשפ"א-2021 ואולם, חוק זה אינו מקנה זכות לכפות חיסון על עובד/ת אלא שהא עוסק בעידוד הציבור להתחסן באמצעות מידע ומתן תעודות מתחסן.

מלבד חוקים אלו הרי שממש בימים אלה מוכנות הצעות חוק בעניין כפיית חיסוני קורונה. אחת מהן וכפי שפורסם בכלי התקשורת, מקודמת על ידי משרד הבריאות והיא נועדה למנוע מעובדים אשר טרם התחסנו מלהגיע למקום עבודתם.

מניתוח החקיקה הקיימת נכון למועד כתיבת שורות אלו ניתן להסיק כי לא קיים כל מקור חוקי ישיר אשר מאפשר למעסיק לכפות על עובד/ת להתחסן כתנאי להגעה למקום העבודה. ברם, קיימת סבירות כי החקיקה המקודמת כיום תשנה את הסדר הקיים.

עמדת בתי המשפט בעניין חיסון עובדים

בחינה יסודית של פסיקת בתי המשפט מחזקת לכאורה את הטענה כי למעסיק קיימת זכות לכפות על עובד/ת להתחסן וזאת שעה שהמעסיק הוא זה שאחראי באופן ישיר לבריאותם ושלומם של עובדיו ופעמים רבות גם לשלומם של לקוחותיו והבאים בשערי בית העסק.

בתי המשפט בישראל פוסקים בקביעות כי על המעסיק חלה חובה לספק לעובד/ת אמצעי בטיחות ולנקוט אמצעים שימנעו את הסכנות הצפויות לעובד/ת במהלך יום העבודה, כך בין השאר בהתאם לתקנות הבטיחות בעבודה ולפי חוקים ותקנות נוספים.

ניתן למצוא אין ספור פסקי דין מובילים בנושא ובין השאר, פסיקת בית המשפט המחוזי בחיפה במסגרת הליך ת"א 967/90 פלוני נ' אליאנס מפעלי צמיגים וגומי בע"מ (31.8.1999), פסק הדין בהליך ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון ניתן בשנת 1991.

לאור פסיקה זו הרי שניתן לטעון כי על המעסיק חלה החובה לנקוט אמצעי זהירות, לרבות כפיית חיסון על העובד/ת. אחרת, היה ומי מהעובדים יידבק בווירוס הקורונה ויוכח כי המעסיק לא נקט באמצעי זהירות, הרי שתקום עילת תביעה בנזיקין כנגד אותו המעסיק, כאשר המקור החוקי לתביעה הנו עוולת הרשלנות הקבועה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

מנגד, בית המשפט העליון פסק במסגרת הליך ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל כי לכל אדם זכות לאוטונומיה על גופו וכי זכות זו: "כוללת מעבר לאפשרות בחירה גם רובד פיזי הנוגע לזכותו של אדם כי יעזבוהו לנפשו. מזכות זו משתמע, בין השאר, כי לכל אדם חירות מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו". מכאן ניתן לטעון כי לכל עובד/ת הזכות לחירות על גופו וכי כפיית המעסיק להתחסן מהווה פגיעה אסורה בזכות לאוטונומיה.

חשוב להדגיש כי נכון למועד כתיבת שורות אלו, בכל הנוגע לזכותו של מעסיק לכפות חיסון על עובד/ת, אין כל פסק דין המחייב באופן ישיר עובד/ת להתחסן מפני וירוס הקורונה כתנאי לחזרה לעבודה. 

אולי בלתי אפשרי לכפות להתחסן, אבל יש דברים שבהחלט סביר לעשות!

לאור כל האמור לעיל עולה שאין כיום מקור חוקי ישיר המקנה למעסיק סמכות לדרוש מעובד/ת להתחסן כנגד הקורונה כתנאי לכניסה למקום העבודה, אך אין זה אומר כי למעסיק אין כלים אחרים אשר באמצעותם יוכל להבטיח את שלום עובדיו ולקוחותיו.

כך לדוגמא, מעסיק אשר ינקוט בחלופות אשר אינן פוגעות בזכות לאוטונומיה מחד ומאידך עדיין יוכלו להבטיח את הזכות לבריאות ושלום יתר העובדים והלקוחות, הרי שאז סביר בהחלט שבתי המשפט יעמדו לצדו של אותו מעסיק.

בין החלופות האפשריות ניתן למצוא את אלה:

• הפרדה בחללי העבודה בין עובדים מחוסנים ומחלימים לאחרים
• דרישת שימוש מוגבר באמצעי מיגון לעובדים שאינם מחוסנים
• הענקת תג מתחסן לעובדים שהתחסנו ולבישתו במהלך יום העבודה
• מתן תמריצים חיוביים לעובדים מתחסנים

בין החלופות עוד ניתן למצוא התניית בדיקת קורונה יומית או תיעדוף שלילי של עובדים שאינם מתחסנים ואולם, כלל לא ברור מה תהא עמדת בתי המשפט ביחס לחלופות אלו ואשר הן בגדר סנקציות שליליות ומהוות פגיעה נוספות בזכויות יסוד של העובד/ת.

חשוב לזכור כי גם דרישת בדיקת קורונה יומית מהווה פגיעה באוטונומיה וכי תיעדוף שלילי מהווה פגיעה לכאורה בשם הטוב של העובד/ת ועלולה לחשוף את המעסיק לתביעה בעילת לשון הרע. אמצעי נוסף אשר יכול לסייע לאותם המעסיקים שאינם יודעים כיצד לנהוג הוא לפנות לגורמים המוסמכים במשרדי הממשלה ולדרוש הנחיות בכל מקרה לגופו.

המלצה גורפת למעסיקים: נכון למועד כתיבת שורות אלו ולאור היעדר חקיקה או הנחיות פעולה מגורם רשמי, ראוי שכל מעסיק יפעל בשיקול דעת ובכפוף לעצה משפטית של עורך דין מנוסה, בכל הנוגע ליחסי הגומלין מול העובדים בשאלת החיסונים לקורונה. כך יוכל המעסיק להבטיח במידת האפשר כי פעולותיו, יהיו אשר יהיו, ינקטו בזהירות הראויה ותוך התייחסות לחוקי היסוד שלנו ולהקפדה על בריאות העובדים והציבור בכלל.

המלצה גורפת לכל אדם: לכו להתחסן. החיסונים עובדים ומצילים חיים. ככל שאזרחי ישראל יתחסנו מהר יותר, כך נוכל לחזור לשגרה הגיונית מוקדם יותר. צאו להתחסן אם טרם עשיתם זאת.

עדכון: פסק דין ראשון בנושא

בתאריך 21.3.2021 ניתן פסק דין ראשון הנוגע לעניין חיסוני הקורונה והאפשרות לחזור לעבודה ללא חיסון, בבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, בהליך סע"ש 42405-02-21.

במסגרת ההליך בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב פסק בתביעה שהגישה סייעת בבית הספר נוף צורים אשר במועצה המקומית כוכב יאיר-צור יגאל, נגד החלטתו של ראש המועצה לדרוש מעובדי ההוראה במועצה להתחסן או לעבור בדיקות קורונה כתנאי להגעתם לעבודה.

בית הדין לעבודה קבע בפסק דינו כי מעסיק רשאי למנוע את התייצבותו של מי מעובדיו לעבודה כל עוד העובד לא התחסן נגד קורונה ומסרב להציג בדיקת קורונה שלילית.

חשוב לזכור כי המדובר על פסק דין בערכאה ראשונה, שאינו מחייב למקרים דומים ויכול ויוגש עליו ערעור.

קריאה נוספת: זכויות נפגעי עבודה